[无锡刑事辩护律师]组织卖淫罪的界定及情节严重的认定
作者： 时间：2023/7/12 20:55:49
司法实践中，对如何认定组织卖淫，一直存在困惑。《解答》规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”我们认为，《解答》的基本内涵还是正确的。体现在：一是组织卖淫需要具备组织行为，既包括将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为；二是卖淫者的人数。但是，司法实践也表明，《解答》关于组织卖淫的定义需要完善。 一是组织行为方面。《解答》的缺陷有两处：一是容易混淆引诱、容留、介绍卖淫与组织卖淫的概念，因此，《解释》采用了“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，以将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍行为区分开来。二是容易混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念。虽然在某种程度上组织卖淫可以包括强迫卖淫，但是，强迫卖淫涵盖不了组织卖淫。因此，《解释》将《解答》的“控制他人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”，以体现不少卖淫人员是自愿卖淫，并且接受组织者的管理。 调研中有人提出，组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。经研究认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的组织性犯罪与本罪在本质上是不一样的。本罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，如一个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织机构上。 二是规模要件即卖淫人数方面。《解答》关于控制多人卖淫的概念总体上是对的，而且多人就是指三人以上，也符合刑法术语的一般理解，在调研中，有意见认为，只要符合“管理或者控制他人卖淫”的形式，即使组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪处理。为澄清这种认识，并且明确组织卖淫和容留卖淫的区别，同时也避免在同一个法律文件内出现对一个名词自我解释的现象，《解释》将组织卖淫罪中被组织人员的人数明确规定为三人以上。 三是场所要件。在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近些年来，面对严厉的“扫黄”活动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为，依然明显地体现出组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。 基于以上理由，《解释》第1条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人数在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。” 1997年刑法第三百五十八条第一款规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的五种情形，但对组织卖淫零的“情节严重”情形没有细化。同时还规定，组织、强迫卖淫情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。刑法修正案(九)取消了组织、强迫卖淫罪的死刑，并取消了该罪关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有作出规定。而司法实践亟需对“组织卖淫情节严重”进行细化。为满足这一需要，《解释》从以下几个方面作出了细化的规定。一是从卖淫人员的人数方面进行规定。据对北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、广东省、四川省等八个高级人民法院近五年来(2011-2015年，下同)此类案件的司法统计汇总，组织卖淫案件中，卖淫人员为5人以上的共417件，占同期该类案件数的18.65%；卖淫人员为10人以上的共164件，占同期该类案件数的7.33%；卖淫人员为15人以上的共65件，占同期该类案件数的2.9%；卖淫人员为20人以上的共39件，占同期该类案件数的1.74%。通过对上述八省市组织卖淫案件的分析，经研究认为，将卖淫人数累计达到10人以上作为组织卖淫“情节严重”的起点标准，基本能够反映情节严重案件与情节一般案件的比例要求。二是从特殊保护角度进行规定。组织未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员等具有特殊身份的人进行卖淫的，认定“情节严重”的卖淫人数标准，依照组织普通人员卖淫人数标准的50%确认，即累计达到5人以上即构成组织卖淫“情节严重”。三是从社会影响层面考虑而作出相应的规定，即规定“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”的，只要构成犯罪，就属于“情节严重”。四是从危害后果方面进行规定，将造成卖淫人员自残、自杀或者其他严重后果作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。 关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。从调研情况看，各地法院普遍赞同不以组织卖淫的次数衡量情节是否严重，而应以管理、控制卖淫的人数、造成被组织卖淫者伤亡后果及卖淫人员自身的情况，如未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人等来认定情节是否严重。因为司法实践中，卖淫的次数问题，取证通常比较困难，在认定的证据上往往会比较缺乏。另外，组织卖淫的次数与人数相比，显然人数的危害比次数大得多。当然，《解释》对次数问题也是有充分考虑的。一是专门设置第10条，将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为在法定刑幅度内的量刑情节。二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”作为“情节严重”的情形之一。组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重。从收集证据角度来看，获利情况相对容易查明，将获利情况作为情节严重与否的标准，也有利于使一些反侦察意识较强，对卖淫者的信息实行一定保护，致使公安机关查处困难的犯罪分子难以逃避打击。那么，获利多少可以认定为“情节严重”？经征求相关方面的意见后，起草小组认为，获利多少不是认定“情节严重”的主要选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段，因此，不宜太高，也不宜太低。其获利情况应当与组织卖淫犯罪活动连续时间或者累计时间一年以上基本相当，因而确定为一百万元。实践中，犯罪分子获利数百万元甚至数千万元的也不在少数。 综上，《解释》在第2条将六种情形认定为组织卖淫的情节严重：2.卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；3.组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；
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