无锡刑事律师齐奋｜《刑事审判参考》中关于累犯认定的实务规则
来源：《刑事审判参考》 转自：“刑事法判解”公众号
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编者按 我国《刑法》第65条和第66条分别规定了一般累犯和特别累犯两种累犯类型。其中，第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”是否认定累犯将直接影响被告人的刑罚轻重，因而对累犯成立条件的理解与适用一直以来是实务中的常见争点。本期“案选”栏目编辑《刑事审判参考》中关于累犯认定的实务规则，供读者参考。
案 例 索 引
一、买买提盗窃案：如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”（第122号）
二、丁立军强奸、抢劫、盗窃罪：在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯（第202号）
三、南昌洙、南昌男盗窃案：对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解（第273号）四、周崇敏贩卖毒品案：二审裁判文书生效后，发现被告人在因一审判处的有期徒刑届满被取保候审期间又犯新罪的，在对新罪进行审判时不应认定该被告人构成累犯（第1068号）五、钟某抢劫案：被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯（第1173号）买买提盗窃案
《刑事审判参考》第122号案例
被告人鄂尔古丽·买买提，女，30岁，无业。1998年3月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元（未规定执行期限，亦未执行）。1999年4月15日，刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于 2000年6月16日被逮捕。北京市西城区人民检察院以被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，向西城区人民法院提起公诉。2000年5月20日12时许，被告人鄂尔古丽·买买提在北京动物园售票处前，乘被害人伊利亚·扎卡（阿尔巴尼亚人）不备之机，从伊利亚·扎卡的左裤兜内窃得人民币1100元。后被抓获。西城区人民法院认为：被告人鄂尔古丽·买买提以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大钱财的行为，侵犯了他人所有的合法财产权利，已构成盗窃罪。被告人鄂尔古丽·买买提系累犯，应从重处罚，并属具有严重情节。鉴于被告人鄂尔古丽·买买提认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项的规定，于2000年10月19日判决如下：被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，与前罪没有执行的罚金人民币一千元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。宣判后，鄂尔古丽·买买提没有上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。主刑执行完毕附加刑罚金未执行前又犯新罪的，是否构成累犯？本案在处理过程中，对于被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪在主刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又在五年以内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为，能否认定为累犯，存在分歧：一种意见认为，根据刑法第六十五条第一款的规定：“刑罚执行完毕或者赦免以后”犯罪，是构成累犯的必要条件。刑法第三十二条明确规定：“刑罚分为主刑和附加刑”。本案被告人鄂尔古丽·买买提在附加刑未执行完毕以前犯罪，不应认定为累犯。另一种意见认为，由于行为人主刑执行完毕后，在附加刑执行期间再故意犯罪，其主观恶性应大于在附加刑执行完毕以后再犯新罪，既然刑法第六十九条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚”，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑，那么对于主刑执行完毕后，附加刑执行期间再犯新罪的，不能认定为累犯而从重处罚；同时，由于主刑已执行完毕，也不能在主刑上对行为人实行数罪并罚，这显然不符合立法本意。因此，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”仅指主刑，对被告人鄂尔古丽·买买提应认定为累犯。被告人鄂尔古丽·买买提在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行前，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据刑法第六十五条的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”这一时间条件和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外，还必须具备前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚都是“有期徒刑以上刑罚”这一刑种条件。没有这一条件或者具备这一条件而该刑罚没有执行完毕的，均不能构成累犯。因此，刑法第六十五条中规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚”，不能扩大理解为包括“主刑和附加刑”。被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪于 1998年3月被人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又于2000年5月犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合刑法规定的累犯构成条件，应当认定为累犯。被告人丁立军，男，1951年1月18日出生，农民。1992年8月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑九年，1997年9月5日被假释，假释考验期至1999年5月2日止。因涉嫌犯强奸、抢劫、盗窃犯罪于2001年8月17日被逮捕。山东省青岛市人民检察院以被告人犯强奸、抢劫、盗窃罪，向青岛市中级人民法院提起公诉。被告人丁立军于1998年6月至2001年4月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，先后在莱西市马连庄镇、韶存庄镇、河头店镇、周格庄街道办事处、水集街道办事处的10余处村庄，骑摩托车或自行车于夜间翻墙入院，持匕首拨开门栓，或破门、窗入室，采取暴力威胁等手段，入户强奸作案近 40起，对代某某、倪某某、姜某某等32名妇女实施强奸，其中强奸既遂21 人，强奸未遂11人。在入户强奸作案的同时，被告人丁立军还抢劫作案5起，盗窃作案1起，劫得金耳环等物品，价值人民币970余元；窃得电视机1台，价值人民币200余元。被告人丁立军于1999年4月至2001年7月期间，携带匕首、手电筒等作案工具，骑摩托车或自行车先后在莱西市韶存庄镇、河头店镇、日庄镇的10余处村庄，采取翻墙入院、破门入室等手段，盗窃作案14起。盗窃王某某、郭某某、吕某某等14人的摩托车、电视机、酒、花生油等物品，价值合计人民币16 600余元。案发后共追回赃物价值人民币8800余元，其余被其挥霍。被告人丁立军及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人丁立军有自首情节；所盗窃物品大部分已追回发还失主，且归案后认罪态度较好，要求对其从轻处罚。青岛市中级人民法院认为：被告人丁立军数十次以暴力或胁迫的方法入户强奸妇女多人，构成强奸罪，情节恶劣，后果特别严重，社会危害极大，依法必须严惩。在入户强奸犯罪的同时抢劫作案5起，构成抢劫罪；盗窃作案15起，且盗窃数额巨大，构成盗窃罪：被告人丁立军有部分行为系在假释考验期限内重新犯罪，应当撤销假释，将前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚；被告人丁立军还有部分行为系在假释考验期满后重新犯罪，构成累犯，依法应当从重处罚。公诉机关指控被告人丁立军犯强奸、抢劫、盗窃罪的事实成立，应予支持。关于被告人丁立军的辩护人所提，被告人丁立军有自首情节，认罪态度较好，所盗窃物品大部分已追回发还失主，要求对其从轻处罚的辩护意见，经查虽然属实，但被告人丁立军曾因强奸犯罪被判处有期徒刑九年，被假释后又在假释考验期内、期满后大肆连续实施强奸、抢劫、盗窃犯罪，且其强奸犯罪的情节恶劣，造成的后果特别严重，社会危害极大，同时还系累犯，故依法不对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（二）项、第二百六十三条（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第六十五条的规定，于2002年1月31日判决如下：1.撤销山东省青岛市中级人民法院（1997） 青刑执释字第1019号对被告人丁立军准予假释的刑事裁定。2.被告人丁立军犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年；连同前犯强好罪没有执行的刑罚一年八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，罚金人民币二千元。一审宣判后，被告人丁立军未上诉。该案依法报山东省高级人民法院复核。山东省高级人民法院经复核认为：被告人丁立军在假释考验期间、期满后大肆进行强奸作案，且犯有抢劫罪、盗窃罪，社会危害极大，虽有自首情节，亦不予从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，惟认定累犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《中华人民共和国刑法》第二百二十六条第三款第（二）项、第二百六十三条第三款第（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条的规定，于2002年6月17日核准被告人丁立军死刑。在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，是否撤销假释，数罪并罚并构成累犯？本案在审理中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。一种意见是对被告人撤销假释，将新罪与前罪的余刑并罚。但不应认定为累犯，因为既然撤销假释，就意味着原判刑罚没有执行完毕，从而也就没有构成累犯的前提条件。另一种意见是既要撤销假释，实行并罚，又得认定为累犯，因被告人的一部分罪行实际上是发生在前罪刑罚事实上应已执行完毕之后的。1.被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，应撤销假释，数罪并罚假释是对服刑期间表现较好的罪犯附条件的提前释放。所谓“附条件”主要表现之一就是在裁定假释的同时，对被假释的罪犯依法设定假释考验期限。被假释的犯罪分子在假释考验期内必须严格遵守有关法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定，服从公安机关的监督。如果被假释的犯罪分子在假释考验期内没有违反法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕。反之，就应当对其撤销假释，收监执行原判未执行完毕的刑罚。其中，如果被假释的犯罪分子，在假释考验期内又重新犯罪的，则应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决并与前罪的余刑实行并罚。这是假释考验制度的基本内涵和原则。司法实践中，由于受各种条件的限制和影响，假释监督有时不能真正到位，以致出现假释监督考察机关对假释考验期间内罪犯的违法违规的行为乃至犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，甚至在假释考验期间又犯新罪的罪犯直至假释期满后才被抓获归案的情况。对此是否应当撤销假释，最高人民法院曾于1985年在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复三》）第三十六条中规定，“对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后，才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪，对尚未超过追诉时效期限的，应当依照 1979年刑法第七十五条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照 1979年刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。”《答复三》中第三十六条仅是对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新的个罪的情况作了规定，而对罪犯假释考验期间直至期满后连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释，并未进一步明确。如本案被告人丁立军在假释考验期间持续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪，假释期满两年后才被抓获，其间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对此有人认为，此种情形应当视刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况，作为对被告人从重处罚的情节。我们认为这种做法不符合假释制度的立法本意，也有违《答复三》的基本精神。如前所述，假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守刑法第八十四条的规定，否则就得按刑法第八十六条的规定撤销假释，以保证假释制度的严肃性。刑法及《答复三》的本意是不论行人的犯罪行为连续与否，也不论其犯罪行为是在何时被发现，只要有一项罪行是在假释考验期内实施且依法未超过追诉时效，就应当依法撤销其假释，实行并罚。所以，尽管本案中被告人丁立军的大部分犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，从而对其不予撤销假释。相反，应当基于被告人是在假释考验期内就已开始犯新罪这一事实，根据刑法第八十六条对假释考验期间又犯新罪的处理原则，以及《答复三》中第三十六条的基本精神，对被告人丁立军撤销假释，按照刑法第七十一条实行并罚。从另一角度讲，被告人丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑被告人的社会危害性较为适当，不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。因此，本案一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释，将新罪与前罪并罚是正确的。根据刑法第六十五条规定，累犯是指“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。同时，该条第二款又规定，所谓“刑罚执行完毕”“对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算”。本案中，被告人丁立军假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特性在于，丁立军的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此，其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。如前所述，丁立军的犯罪行为一直处于连续状态，作连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑其社会危害性应较妥当，也不宜分为假释期满前后两个阶段再按两个同种罪分别定罪量刑。同时，按照刑法第七十一条的规定，对其新犯之罪要按“先减后并”的方式进行并罚，这已体现了从重处罚的精神，无需再按累犯对待。如果对其假释期满后的一部分罪行再认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生冲突，并给法律适用造成不必要的困难。综上，一审法院撤销被告人假释没有错误，但同时又认定累犯不当。山东省高级人民法院在死刑复核程序中，对被告人撤销假释，不认定累犯是正确的。被告人南昌洙，1959年5月13日出生，朝鲜族，农民。因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日 日被逮捕。被告人南昌男，1964年3月12日出生，朝鲜族，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日被逮捕。吉林省龙井市人民检察院指控被告人南昌洙、南昌男犯盗窃罪，向龙井市人民法院提起公诉。起诉书认为，被告人南昌洙在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。1998年3月，被告人南昌洙、南昌男在龙井市开山屯镇光新村盗窃一头耕牛，价值人民币 2500元。销赃后，赃款由二被告人挥霍。1998年9月，被告人南昌男伙同他人（已死亡），在龙井市开山屯镇济东村盗窃一头耕牛，价值人民币 1200元，并将耕牛屠宰后食用。2003年8月8日，被告人南昌洙、南昌男在龙井市东盛涌镇长南村附近盗窃4头耕牛，共计价值人民币6800元。销赃时被公安人员抓获。龙井市人民法院认为：被告人南昌洙、南昌男秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪。被告人南昌洙于 1998年3月所实施的盗窃行为，已过追诉期限，依法不予追究；被告人南昌洙在刑满释放五年之后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法不构成累犯，公诉机关该两项指控不当，应予纠正。被告人南昌男在公安机关抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的其他盗窃犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：1.被告人南昌洙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元；2.被告人南昌男犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；3.追缴非法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。宣判后，二被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决发生法律效力。被告人南昌洙因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。2003年8月8日，被告人南昌洙伙同南昌男盗窃耕牛，在销赃时被公安人员抓获。根据同案被告人南昌男的供述，公安机关侦查发现，被告人南昌洙曾于1998年3月伙同南昌男盗窃一头耕牛。本案审理过程中，对以下两个问题存在不同意见：1.被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为是否已过追诉期限？1.本案不属于连续犯，被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任所谓追诉时效，是指依照法律规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限。根据刑法第八十七条规定，追诉期限可分为四个不同档次，即：法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉期限五年；法定最高刑在五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；法定最高刑在十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年；法定最高刑为无期徒刑或者死刑的，追诉期限为二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。超过上述追诉期限的，除法定最高刑为无期徒刑或者死刑，且经最高人民检察院特别核准追诉的外，均不应再追究犯罪分子的刑事责任。根据刑事诉讼法第十五条的规定，已经追究并进入刑事诉讼程序的，应当视情况分别作出撤销案件、不起诉或者终止审理等处理。本案被告人南昌洙伙同南昌男于1998年3月盗窃他人耕牛，价值人民币2500元，按照有关司法解释的规定，属盗窃公私财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。刑法第二百六十四条对于盗窃数额较大规定的法定最高刑为三年有期徒刑，被告人南昌洙的该起盗窃犯罪行为的追诉时效应为五年，而被告人南昌洙直至2003年8月才被立案侦查，在此之前，没有发生在司法机关立案侦查以后逃避侦查以及被害人对其提出控告但司法机关不予立案等可能导致追诉期限延长的法定事由，因此，就被告人南昌洙该起盗窃行为而言，明显已过追诉期限。那么，能否以被告人南昌洙2003年8月又实施盗窃行为为由，重新确定其该起盗窃行为追诉期限的起算之日呢？对此，我们的答案是否定的。首先，被告人南昌洙两次盗窃行为不属追诉时效中断的情形。根据刑法第八十九条第二款规定，追诉时效的中断，是指在前罪的追诉期限之内又犯罪，前罪所经过的追诉时效期限依法归于无效，需重新计算追诉期限的起算时间，即从犯后罪之日起计算。被告人南昌洙 1998年3月所实施的盗窃犯罪，在2003年3月追诉期限即已届满，此后所犯新罪，已经不属于刑法规定的“在追诉期限以内又犯罪”的情形，不能因此再重新计算前罪的追诉期限。其次，被告人南昌洙两次盗窃行为不属连续犯。本案审理过程中，有意见认为，被告人南昌洙于1998年3月盗窃耕牛后，又于2003年8月盗窃耕牛，属于连续犯，依照刑法第八十九条第一款关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行终了之日起计算”的规定，对其 1998 年3月所实施盗窃行为的追诉时效应自2003年8月新罪实施终了之日起算，故应追究其前罪的刑事责任。我们认为，连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯必须具备以下四个条件：第一，数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意；第二，须存在数个独立的同一性质的犯罪行为；第三，数个犯罪行为之间，须具有连续性：第四，数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性，时间先后只是一个外在的判断因素，关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是说，行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中，行为人在开始实施第一个犯罪行时，即有连续实施数个犯罪行列的犯罪意图，或者是为完成一个预定的犯罪计划，或者是为实现一个总的目标，或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。被告人南昌洙前后两个盗窃行为虽均独立构成盗窃罪，但该两个行为时间间隔在五年以上，很难认定其在实施前次盗窃犯罪时，对五年之后再次实施的盗窃犯罪已经具有主观上的连续故意，因此，不应将其实施的两次盗窃行为作为连续犯罪，不能以犯后罪由重新起算其前罪的追诉期限。被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任。2.是否构成累犯，须结合具体的再次犯罪行为来加以具体认定。被告人南昌洙刑满释放后所实施的两起盗窃行为，或者因为过了追诉时效，依法不应追究刑事责任；或者因为已经届满5年。不符合累犯的法定期限要件，故不构成累犯在本案中，被告人南昌洙受到指控的盗窃犯罪事实有两起，其中，第一起盗窃实施于1998年3月，距其刑满释放不足两年；第二起盗窃实施于2003年8月，距其刑满释放已届六年。如果第一起盗窃行为未过追诉期限，因该起盗窃行为依法应当判处有期徒刑，被告人南昌洙将毫无疑问构成累犯。本案的特殊性在于，被告人南昌洙第一起盗窃行为已过追诉期限，依法不应再追究其该起盗窃行为的刑事责任，在此情形下，能否认定被告人南昌洙构成累犯呢？本案审理过程中，有一种意见认为，被告人南昌洙于1998年3月所实施第一起盗窃行为，是在其刑罚执行完毕以后五年以内再犯罪，依法应当判处有期徒刑，符合法律规定的累犯要件，因此应当认定为累犯。对其该起盗窃犯罪不再追究刑事责任，只是由于过了追诉期限，但对累犯的认定并不构成障碍，因为，追诉时效仅仅是相对于责任追究而言的，犯罪行为并不因为过了追诉时效而不复存在，或者不再属于犯罪。这就提出了一个问题，即对于刑法第六十五条关于累犯构成规定中的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应作何种理解？“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，仅仅是一个单纯的事实要件，还是兼及法律评价和刑事追究的复合要件？如依照前者，被告人南昌洙当然构成累犯；如依照后者，被告人南昌洙则不构成累犯。我们同意后一意见，此种情形不应认定被告人南昌洙构成累犯。理由是，累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一个单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行力的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。因此，刑法规定的“应当判处有期徒刑以上之罪”必须是依法应予追究刑事责任之罪，否则，累犯法律制度将无从适用，从重处罚的规定也将无从落实。被告人南昌洙刑满释放后所实施的第一起盗窃行为，由于已经过了追诉时效，依法不应再追究其刑事责任，不能认定为“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”；第二起盗窃行为是在刑罚执行完毕五年以后所实施的，也不符合累犯的法定期限要件。因此，龙井市人民法院对被告人南昌洙不认定为累犯是正确的。被告人周崇敏，女，1984年8月5日出生，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，10月30日被逮捕。江苏省丹阳市人民检察院以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪，向丹阳市人民法院提起公诉。丹阳市人民法院经公开审理查明：2013年8月21日至9月13日间，被告人周崇敏先后五次向雷凯（“佳佳”）、景军贩卖毒品甲基苯丙胺共计1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安机关在周崇敏的暂住地将其查获，当场缴获甲基苯丙胺0.83克。另查明，被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月（判决前先行羁押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并处罚金人民币二千元。宣判后，同案被告人提出上诉，法院依法对周崇敏决定取保候审，江苏省高级人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。丹阳市人民法院认为，被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，对其已卖出的和在其住处查获的全部毒品应一并认定为贩卖毒品的数量。检察机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。周崇敏曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以被告人周崇敏犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。在本案中，被告人周崇敏曾因犯贩卖毒品罪一审被判处有期徒刑，同案被告人提出上诉后该案进入第二审程序，一审判决书对周崇敏确定的刑期在二审期间已届满，对被告人周崇敏在该期限届满后至二审裁判文书生效前又实施的新的毒品犯罪的，是否构成累犯，存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人周崇敏前罪判决执行前被先行羁押，前罪一审判处的刑罚因折抵羁押期限而已实际执行完毕，二审裁定只是对这种状态的追认，周崇敏属于在刑罚执行完毕后又实施犯罪，其前后两罪均被判处有期徒刑，故应认定其系累犯。第二种意见认为，被告人周崇敏前罪所判处的刑罚在二审阶段因羁押期届满而被取保候审，从时间节点来看，其犯本罪在前罪二审裁判文书生效前，而前罪判处的刑罚此时因判决尚未生效而未进入执行程序，故不属于刑罚执行完毕后再犯罪，不符合累犯的构成条件。我们同意第二种意见，被告人周崇敏不构成累犯，应认定为毒品再犯。具体理由如下：根据我国刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。由此可见，构成一般累犯，要求后罪必须发生在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，本案争议的焦点就在于如何理解和认定“刑罚执行完毕”。我们认为，需要把握以下三点：首先，关于刑罚种类的界定。我国刑法规定的刑罚种类既有主刑，也包括附加刑，但构成累犯所要求的“刑罚执行完毕”仅限于指主刑执行完毕，被判处附加刑的，附加刑是否执行完毕不影响累犯的构成。主要是考虑到从刑法对累犯规定的用语表述来看，前罪、后罪均要求判处或应判处有期徒刑以上刑罚，强调的侧重点在主刑；后罪构成累犯，与前罪所判处的刑罚执行完毕有法定时间间隔限制，即5年内，意在突出被告人的人身危险性大。而附加刑的执行与主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剥夺政治权利的，自主刑执行完毕才计算剥夺政治权利的刑期，如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑都执行完毕，则过分延长了前、后罪的时间间隔，有违累犯制度从重处罚的初衷。其次，关于“刑罚执行完毕”时间点的把握。刑事诉讼法第二百四十八条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：（一）已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；（二）终审的判决和裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”由此可见，刑罚执行的内容是判决和裁定，执行的前提条件是裁判发生法律效力，刑罚执行的起点是裁判发生法律效力之时。刑罚执行完毕，既包括有期徒刑实际执行完毕，也包括假释考验期满；被判处缓刑的犯人，在缓刑考验期满后再犯罪的，不构成累犯，系因缓刑考验期满意味着所判处的主刑不再执行，本质上区别于刑罚执行完毕。最后，要准确区分刑罚执行完毕与羁押期限届满。刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的强制性法律制裁方法，羁押是司法机关对犯罪嫌疑人在判决生效前的暂时关押，羁押不是刑事诉讼法规定的强制措施，而是因适用拘留、逮捕等剥夺人身自由的强制措施而形成的附带性后果及状态，两者在性质、内容、适用主体与对象等方面各成体系。两者的关联主要体现在“刑期折抵”：对先行羁押的被告人，如经审判被确认有罪，且判处刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，则判决生效前羁押的时间相应折抵判决所确定的刑期；如经审判被确认无罪，则属于错误羁押，可依据国家赔偿法申请赔偿。如果被逮捕羁押的被告人所羁押的时间已届满第一审人民法院对其判处的刑期期限，因案件进入二审程序或复核程序，一审判决尚未生效的，则人民法院应当对其变更强制措施或者予以释放，但这并不属于刑罚执行完毕。在本案中，被告人周崇敏于2012年9月26日被江苏省镇江市中级人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月，一审宣判后，该案因同案被告人上诉进入二审程序，故原一审判决未生效，不具有可执行效力；直至2013年11月29日江苏省高级人民法院对该案作出驳回上诉，维持原判裁定，二审裁定作出并送达之日，一审判决生效。周崇敏在该案诉讼过程中，于2011年6月3日被刑事拘留，一直处于被羁押状态，至2012年12月2日羁押期限届满一年六个月，法院决定对周崇敏取保候审。虽在该时间节点之后原一审判决确定的有期徒刑一年六个月已无实际可执行内容，但不能认为是原判刑罚已执行完毕。因为，在周崇敏被羁押的整个过程中，该案判决未具可执行的条件，而当判决生效进入执行阶段时，所确定的刑期基于法律规定，经先前羁押的期间折抵后已无可供执行的余刑。换言之，本案原判刑罚的执行，系从判决生效之日起始，亦在该日结束，此为执行过程。而周宗敏在取保候审期间实施本案贩卖毒品犯罪，系在原判决生效前所为，亦即在刑罚执行前犯新罪，故在本案审理时不符合累犯必须是“前罪刑罚执行完毕后”的时间条件。需要指出的是，从我国刑法对数罪并罚的制度规定来看，被告人周崇敏属于在判决生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九条“判决宣告前犯数罪予以并罚”的情形，但在前罪二审裁定书宣告前，并未发现周崇敏另犯本案新罪的情况，且前罪判决生效时已无余刑可执行，故不具备实行数罪并罚的客观条件和必要性。相对而言，法院在本案中将周崇敏认定为“曾因贩卖毒品罪被判过刑”的毒品再犯予以从重处罚，处理是正确的。被告人钟某，男，1991年12月14日出生，农民。2012年1月19日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。江苏省吴江区人民检察院以被告人钟某犯抢劫罪，向江苏省吴江区人民法院提起公诉。2012年1月11日22时许，被告人钟某至吴江经济技术开发区城南花苑×号住房门前的小巷子内，采用卡脖子、拳打脚踢等手段，劫取被害人石媛媛现金400余元及总价值420元的数码相机、MP斗、挎包及钱包等财物，并致石媛媛轻微伤。案发后，公安机关追追回全部赃款（物），并已发还给石媛媛。归案后，钟某如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人钟某于2009年2月至2009年9月间（作案时已满十六周岁不满十八周岁），在吴江区平望镇、横扇镇等地，先后盗窃作案7起，窃得财物共计3580元；于2010年7月8日（作案时已满十八周岁）在吴江区平望镇入户窃得其伯父钟某某现金2280元。吴江区人民法院于 2010年12月6日以盗窃罪判处被告人钟某有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2011年4月17日刑满释放。江苏省吴江区人民法院认为，被告人钟某以非法占有为目的，采取暴力手段，强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。钟某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。钟某赔偿了被害人石媛媛的经济损失，并获得谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款的规定，以抢劫罪判处被告人钟某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。宣判后，被告人钟某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在前罪判处的刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条对累犯的认定条件作了修改，即“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。与此前规定相比，不满十八周岁的人犯罪被排除在累犯之外。本案中，被告人钟某曾因多次盗窃被判处有期徒刑，而前次犯罪时年龄跨越十八周岁，其刑满释放后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪其行为是否构成累犯？审理中，存在两种不同意见：第一种意见认为，被告人钟某的前科盗窃犯罪已被判处有期徒刑九个月，尽管前七起盗窃均系其不满十八周岁时实施，但其在实施第八起盗窃时已满十八周岁，盗窃数额达到2280元，无论从该八起盗窃事实整体所判处的刑罚，还是就第八起盗窃事实本身应当判处的刑罚来看，均属判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，符合累犯的成立条件。第二种意见认为，被告人钟某在前罪中共实施八起盗窃行为，不满十八周岁时实施的七起盗窃行为数额总计为3580元，钟某在实施第八起盗窃行为时已满十八周岁，数额达到2280元。故无论从盗窃次数还是数额来看，钟某不满十八周岁时所实施的犯罪行为所占的比例较大，同时具有认罪悔罪退赃等从轻处罚情节，其十八周岁后实施的盗窃犯罪不是必然判处有期徒刑。从有利于被告人的原则出发，应当认定其前罪系不满十八周岁的人犯罪，继而不能认定其构成累犯。我们原则上同意第二种意见，同时认为，判决依据的理由及其分析可进一步细化，即对于在十八周岁前后实施数罪或持续性的犯罪行为（包括连续犯、继续犯等情形），其中，十八周岁后实施的故意犯罪不是应当判处有期徒刑以上刑罚的，不构成累犯；十八周岁后实施的故意犯罪处于可能判处有期徒刑与拘役、管制、单处罚金等刑罚的临界点的，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人，一般不认定为累犯。具体理由如下：从刑法第六十五条第一款所体现的立法精神来看，是否构成累犯，一般需要符合罪质（即前后罪均须为故意犯罪）、刑度（即前后罪均应判处有期徒刑以上刑罚）、时间条件（即刑罚执行完毕后五年以内）三个方面的要求。同时，为体现对未成年犯罪人的特殊保护，即使符合构成累犯所要求的罪质、刑度和时间条件，如果前罪系不满十八周岁时实施的，也不能认定为累犯。实践中争议较大的一种情形是，被告人所犯前罪跨越了十八周岁年龄段，宣告刑或数罪并罚合并决定执行的刑罚系有期徒刑，那么，被告人是否属于前罪系不满十八周岁时实施、可不以累犯论处的例外情况？我们认为，既不能因为前罪中有十八周岁前实施的犯罪，就一概认为不构成累犯，也不能完全不考虑十八周岁前后数罪的罪质及应判处的刑罚，只根据宣告刑或合并执行的刑罚是否是有期徒刑以上刑罚，来认定是否构成累犯。应当坚持刑法第六十五条第一款体现的对未成年人犯罪尽量从宽处罚的精神，兼顾便于司法实践操作，以十八周岁后实施的犯罪的罪质及应判处的刑罚为判断的侧重点，结合十八周岁前所犯之罪合并执行的刑罚执行完毕的期限，判断是否构成累犯。试举例说明：甲于十八周岁前实施抢劫，十八周岁后实施盗窃，其中所犯抢劫罪被判有期徒刑三年，盗窃罪被判处拘役五个月，合并决定执行有期徒刑三年二个月。如果甲在刑罚执行完毕以后五年以内又实施了新的故意犯罪被判有期徒刑，那么，鉴于甲在十八周岁后实施的盗窃罪仅判处拘役就不能简单以前罪合并执行的刑罚系有期徒刑为依据，认定甲构成累犯。如果前罪即十八周岁前后实施的数罪为同种数罪或连续犯，即使最终判处的刑罚不体现每起犯罪独立的宣告刑，也可以根据其数罪情节分别对应的量刑幅度，确定十八周岁后实施的犯罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚。如果应当判处有期徒刑的，在其他条件也符合的情况下，可以认定被告人系累犯。如果综合考虑被告人十八周岁前后所实施的全部罪行而对其判处有期徒刑，但单独考虑十八周岁后实施的部分犯罪行为的性质、情节，或者被告人具有白首、立功、从犯等从轻、减轻处罚情节，处于可判处有期徒刑与拘役或者管制、单处罚金等刑罚的临界点的，那么，从存疑有利于被告人及特殊保护未成年人的原则考虑，一般不宜认定为累犯。本案中，被告人钟某2010年7月8日（作案时已满十八周岁）在吴江区平望镇入户盗窃现金2280元（即前罪中第八起盗窃）；钟某还于 2009年2月至2009年9月间（作案时已满十六周岁不满十八周岁），先后盗窃作案七起，窃得财物共计3580元，法院综合考虑盗窃事实情节，判处钟某有期徒刑九个月。本案审理时最高人民法院于 2010年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，构成盗窃罪，达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。就第八起盗窃犯罪而言，钟某具有全部退赃、自愿认罪、盗窃亲属财物等从轻情节，以及入户盗窃等从重情节，钟某应判处的刑罚为有期徒刑六个月以下，或者拘役六个月以下。鉴于钟某实施的多起盗窃跨越十八周岁年龄段，而十八周岁后实施的盗窃犯罪应判处的刑罚处于有期徒刑与拍役的临界点，不是必然应当判处有期徒刑，因此，法院从刑法第六十五条排除不满十八周岁的人犯罪构成累犯的规定精神出发，在审理其后犯抢劫罪时，未认定钟某构成累犯，是适当的。【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考!
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北京市盈科（无锡）律师事务所 刑事部副主任，婚姻家事法律事务部成员，内训醉驾辩护主讲人，硕士，专职律师。齐律师具有苏州大学医学部工作背景，且持有国家注册安全工程师证书、婚姻家庭高级咨询师证书等资质证书，熟悉司法鉴定工作，北京盈科律师事务所优秀律师（2023、2024年度）。齐奋律师是无锡市滨湖区法律援助精英律师团成员，无锡太湖法律中心2024年度研究课题组成员。
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