正文

➣ 第一，我国刑事立法较多采用典型列举加兜底规定的表述方式， 2019年《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》列举了“情节严重”的7种情况，其中违法所得100万元属于并列的追诉标准之一。但《刑法》第182条规定，操纵证券、期货市场影响证券交易价格或者交易量，“情节严重”的才能构成犯罪。换言之，操纵证券市场罪的成立，一方面涉案行为需属于影响证券交易价量的操纵行为，另一方面，涉案行为具有应受刑罚处罚性。其中违法所得数额100万元等司法解释规定的7种并列情况属于对应受刑罚处罚性也即是罪量的描述。在适用该入罪标准时，首先需要明确涉案行为属于操纵证券市场行为。

➣ 第二，实践中应谨慎适用该入罪标准，不能仅依据该标准认定犯罪。违法所得标准与前面几个标准在体系上可能存在不相当的情形，如实践中出现较多的，相同的成交量倍比、类似的成交额，但是违法所得相差巨大；或者有些成交量小，违法所得反而较多等。违法所得与行为的社会危害性实际上并不匹配，只能做一个辅助、补充的判断。故而实践中应谨慎适用违法所得标准入罪。

➣ 第一，2010年5月7日最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准二》）与2019年7月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵解释》）法律效力相同。2010年6月21日最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《追诉标准二》的通知中明确：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《追诉标准二》”，《追诉标准二》具备准司法解释属性，其和《操纵解释》在法律效力上应是相同的。

➣ 第二，对于发生在《操纵司法解释》之前的行为，认定“情节严重”时，应适用《追诉标准二》的相关规定，也即采用“三二三”标准；认定入罪后，再适用《操纵司法解释》的“一一五”标准判断是否达“情节特别严重”。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，使用新的司法解释。据此，认定行为入罪时，优先适用更高的《立案追诉标准二》“三二三”标准，未达该入罪标准的，不直接适用《操纵司法解释》“一一五”标准认定达情节特别严重。

➣ 第一，“伴仓”行为通常由配资人员实施，配资人员为操纵证券市场行为提供资金和账户，构成犯罪。“伴仓”行为应作为量刑情节考量。

➣ 第二，对于“伴仓”交易行为，行为人通常与操纵人员不存有共谋，甚至可能利用反向操作方式谋利，但其违法所得依赖于操纵证券市场的违法犯罪行为，有鉴于任何人不能从违法犯罪中获利，故“伴仓”行为的违法所得均应予以追缴。