无锡取保候审律师｜逮捕必要性条件的实质化审查

摘　要：必要性条件是逮捕的法定和核心要件。实践中社会危险性审查不够实、与取保候审关联不够强、审 查程序不够完善等问题一定程度上仍然存在，需要不断改进和优化。在实体上，一方面要通过明确内涵、量 化评估等方式实化推进社会危险性审查。另一方面要注重数字监管对取保候审约束力的影响，强化逮捕必要 性和取保候审约束力之间的关联。在程序上，要通过规范逮捕听证和加强释法说理等强化逮捕必要性审查的 程序保障。 

关键词：逮捕必要性　社会危险性　取保候审　程序保障

一、逮捕必要性条件适用的实践困境（略）

二、实化社会危险性条件审查的方式

所谓实化社会危险性条件审查，是指通过明确社 会危险性内涵、评估方式等手段，增强社会危险性审 查的可操作性和适用刚性，将审查落到实处。 （一）明确社会危险性内涵 明确内涵是社会危险性审查实质化的起点，内涵 不清将严重影响社会危险性的评估判断。首先，要通 过刑事诉讼法及相关司法解释的有限列举探寻立法者 本义。《刑事诉讼法》第 81 条规定的具有社会危险性 的情形主要分为两类：一是嫌疑人、被告人再次实施 危害社会的行为；二是嫌疑人、被告人妨碍刑事诉讼 的进行。可见，社会危险性的核心在于嫌疑人、被告 人继续危害社会的可能性和诉讼妨碍性，对此二者的 预防也就是逮捕的价值和功能所在。实践中，之所以 出现“以捕代侦”“以捕代罚”“以捕促调”等现象， 就在于偏离了社会危险性的应有之义，背离了逮捕的 价值和功能。 其次，要厘清社会危险性与社会危害性、人身危 险性等相关概念的界限。所谓社会危害性，是指行为 对社会关系的破坏，是行为被规定为犯罪的根据，是 犯罪的本质特征。［4］社会危害性是社会危险性的重要 考量因素，严重的社会危害性通常也意味着较高的社 会危险性，因此立法规定对可能判处 10 年有期徒刑 以上刑罚的嫌疑人应当予以逮捕。二者虽具有内在联系，但并不等同，高社会危害性可能对应低社会危险 性，低社会危害性也可能对应高社会危险性，需要结 合具体案件进行判断。实践中之所以出现“达刑即捕” 现象就在于将二者等同。社会危害性和社会危险性的 区别在于，前者是行为的危害，后者是人的危险；前 者是过去的危害，后者是将来的危险；前者是一种确 定的危害，后者是一种可能的危险。而人身危险性一 般是指再次犯罪的可能性，就此而言，社会危险性和 人身危险性具有一定相似性，二者都强调人的危险性， 也都着眼于未然的危险。不同的是，社会危险性除了 再次犯罪的危险外，还包含妨碍刑事诉讼程序进行的 危险。 （二）做好社会危险性评估 社会危险性审查实质化更为关键的问题在于对这 种未然的可能性进行判断。目前，对社会危险性的判 断主要存在两种方式，一种是由检察官根据案件事实 证据进行经验判断，另一种则是对社会危险性进行量 化评估。前者是社会危险性审查判断的主要方式，缺 点在于缺乏明确标准，高度依赖检察官个人经验，带 有较强的主观色彩，规范性和可检验性较差。对于后 者，各地在试点过程中探索了形态各异的量化评估模 式，如制作量化评估表格、建立量化评估模型等，但 量化评估工作总体还处于起步阶段，各地做法不一， 评估的科学性、公正性还有待实践检验，部分检察人 员对社会危险性量化评估的可靠性还存在疑虑。笔者 认为量化评估有利于避免检察官在审查判断时的主观 恣意，推动社会危险性审查的实质化和规范化，但还 需要从几个方面进行完善： 1. 合理设置量化评估指标。逮捕的目的在于保障 刑事诉讼和防卫社会，而不在于对犯罪人进行惩罚， 因此社会危险性的考量因素较定罪量刑更加宽泛，既 包括犯罪事实、性质、情节等犯罪相关因素，也包括 证据收集、固定等诉讼相关因素；既包括嫌疑人、被 告人身体健康状况等自然因素，也包括户籍、经济状况等社会因素；既包括嫌疑人、被告人本人的因素， 也包括同案犯相关因素。在确定量化评估指标时应当 尽可能全面。 2. 加强与侦查机关协作配合。评估指标的有效运 转高度依赖证据收集，而受审查逮捕期限较短等限制， 证据收集主要由侦查机关进行，加强与侦查机关的协 作配合势在必行。检察机关要充分利用侦查监督与协 作配合等机制，将关于社会危险性证据的要求传导至 侦查机关，引导其按照量化评估指标全面收集相关证 据，并在移送审查逮捕时将相关证据全部移送，保障 检察官对嫌疑人、被告人社会危险性的审查具有坚实 的证据基础。 3. 推动羁押期间全流程适用。社会危险性是一个 动态的概念，嫌疑人、被告人的社会危险性可能会随 着时间的推移而变化。对嫌疑人、被告人社会危险性 的评估不能局限于审查逮捕阶段，还要延伸到整个羁 押期间，覆盖审查逮捕、延长侦查羁押期限、羁押必 要性审查等各环节。要严格落实《人民检察院、公安 机关羁押必要性审查、评估工作规定》（以下简称《评 估工作规定》），注重加强对可能判处 3 年有期徒刑以 下刑罚的在押嫌疑人的羁押必要性审查。 4. 规范量化评估结果运用。量化评估结果只是社 会危险性审查判断的重要辅助和参考，不会、也不能 改变和动摇检察官在审查逮捕案件办理中的主体地位。 检察官要对量化评估的过程和结论进行审查，结论不 一致的，要认真分析原因，阐明采纳评估结果与否的 理由，并对量化评估指标的合理性和结论的科学性进 行反馈。

三、强化与取保候审约束力的关联（略）

四、诉讼化改造审查逮捕程序

所谓诉讼化，是指将诉讼的形态、元素引入到非 诉讼程序之中，旨在建立一种正当程序，是逮捕必要 性条件审查实质化的重要保障。 （一）规范逮捕听证 逮捕听证作为一种由检察官居中裁判，侦查人员、 犯罪嫌疑人及其法定代理人和辩护人、被害人及其诉 讼代理人、人民监督员等多种主体广泛参与的司法审 查制度，是当前诉讼化程度最高的审查逮捕模式。最 高检也通过《人民检察院审查案件听证工作规定》《人 民检察院羁押听证办法》等系列文件从制度供给层面 为审查逮捕模式诉讼化提供了根据。然而，检察机关 审查逮捕的法定期限只有 7 天，面对日益增长的案件 量，即使是逐案组织简易听证也绝非易事，因而逮捕 听证在实践中的适用率并不高。 检察机关应当在司法资源的有限性和逮捕听证的 有益性之间进行平衡，也即将有限的司法资源主要用 于社会危险性判断困难，听证必要性较大的案件。［7］ 申言之，对于社会危险性明显高于或低于法定社会危 险性的审查逮捕案件，如刑事诉讼法规定的径行逮捕 的案件、《评估工作规定》规定的可以释放或变更强制 措施的案件、一般不予释放或变更强制措施的案件等， 主要是落实刑事诉讼法规定的讯问犯罪嫌疑人、询问 诉讼参与人和听取辩护律师意见等规定，增强此类案 件审查逮捕的亲历性、中立性等诉讼化特性，实现程 度相对较低的诉讼化。对于犯罪嫌疑人社会危险性判 断困难，检察官自由裁量权较大的案件，则应积极适 用听证制度，通过侦辩双方的举证、质证和辩论，帮 助检察官准确把握嫌疑人的社会危险性，进而作出是 否批准逮捕的决定。

（二）加强释法说理 目前，无论是侦查机关在提请批准逮捕时对犯罪 嫌疑人社会危险性的说理，还是检察机关在审查逮 捕时的说理，尤其是对嫌疑人一方的说理都还存在较 大不足，2022-2023 年 X 市检察机关抽样分析数据显 示，48% 的《不批准逮捕理由说明书》均未对嫌疑 人的社会危险性进行说明或只进行简单说明，“XX 构 成 XX 罪，具有社会危险性”之类的表述屡见于相关 法律文书。［8］这既不符合司法活动的基本法理，也不 利于实现案件办理“三个效果”的有机统一。从法理 上讲，即使是自由裁量，裁判者也应当给出裁判的理 由，这是司法作为一种以说理解决纠纷活动的内在要 求，裁判者不单单要给出“其然”，还要给出“其所以 然”。［9］从效果上看，释法说理有利于凝聚侦查机关 共识，解开犯罪嫌疑人、被告人和被害人的“心结”， 减少不必要的信访、申诉、复议、复核等环节。更为 关键的是，这种对“其所以然”的阐明，能够以一种 有形载体的形式倒逼检察官对社会危险性证明的过程 进行复盘，进而防范检察裁量权的滥用和完善社会危 险性证明机制。笔者认为应当从“量”和“质”两方 面着手，推动在法律文书中加强对嫌疑人社会危险性 的说理。从“量”上讲，要建立常态化说理的制度机 制，要求检察官在批准逮捕或不批准逮捕时说明具体 理由。从“质”上讲，应当通过制发法律文书模板、 对法律文书进行抽查、评选等方式，构建说理的具体 标准，推动逮捕说理规范化。在此基础上，检察机关 还应将此种压力向前传导至侦查机关，要求侦查机关 在提请批准逮捕时对嫌疑人的社会危险性进行详细论 证，这在一定程度上也能够促进侦查机关在侦查阶段 对相关证据的收集，推动检警协同构建社会危险性证 明机制。

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