无锡刑事辩护律师齐奋｜《刑事审判参考》144辑：生产、销售伪劣产品罪中的事实推定与犯罪形态认定

一 、基本案情

被告单位江苏康某建材有限公司。

被告人孙某某，男，1968年×月×日出生，江苏康某建材有限公司法定代表人。2021年8月20日被逮捕。

江苏省常熟市人民检察院指控，被告单位江苏康某建材有限公司(以下简称康某公司)、被告人孙某某将康某公司生产的低等级PHC400-95-A型号预应力高强混凝土管桩(以下简称管桩)冒充高等级PHC400-95-AB  型号管桩进行销售，销售数量为11.2万余米，销售金额共计人民币1400 余万元。公诉机关认为被告单位康某公司、被告人孙某某犯生产、销售伪劣产品罪，向江苏省常熟市人民法院提起公诉。

被告单位康某公司、被告人孙某某及其辩护人提出：没有证据证明 被告单位销售的管桩不合格；行为不构成生产、销售伪劣产品罪，且公 诉机关指控的犯罪数额有误。

常熟市人民法院经审理查明：

被告单位康某公司成立于2010年5月26日，法定代表人为孙某某， 公司经营范围为混凝土预制构件、水泥管桩、商品混凝土、砖、水泥方桩生产、销售。2019年10月23日，江苏省常熟市市场监督管理局执法人员在常熟市古某镇康某公司堆场，现场查获标注为“PHC400-95-AB”型号的管桩2700米、标注为“PHC500-110-AB”型号的管桩800米，货值金额合计人民币47万余元。该局依法对上述两种型号的管桩进行查封，并经委托江苏省常熟市产品质量监督检验所检测，认定上述两种型 号的管桩不符合国标和省标要求，均系不合格产品。被告人孙某某在明知所查封的管桩系不合格产品的情况下，仍于2019年12月授意他人将其中标注为 “PHC400-95-AB”型号的管桩1600余米予以销售，销售金额为21万余元。该管桩被用于江苏省常熟市 白某卫生院工程项目。2020年1月17日，常熟市市场监督管理局执法人员对常熟市白某卫生院工程施工现场进行检查，认定涉案管桩不符合该 型号管桩的标准。

常熟市人民法院认为，被告单位康某公司在生产、销售产品过程中 以不合格产品冒充合格产品，被告人孙某某系该单位直接负责的主管人 员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在康某公司堆场被查获的 不合格管桩货值为47万余元，在被行政机关查封后，孙某某径行销售的 管桩金额为21万余元。其余指控系公诉机关的推定得出，并未排除合理 怀疑，尚未形成完整的证据锁链，不予认定。据此，依照《刑法》第一 百四十条、第一百五十条之规定，于2023年1月16日作出判决：以生 产、销售伪劣产品罪判处被告单位康某公司罚金人民币四十万元；判处 被告人孙某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。

一审宣判后，被告单位康某公司、被告人孙某某提出上诉，常熟市 人民检察院提出抗诉，苏州市人民检察院支持抗诉。

上诉单位和上诉人均认为本案不构成生产、销售伪劣产品罪。主要 理由如下：(1)产品是否合格应当以鉴定意见为准，目前作出检测报告的相关人员和单位不具备检测资质；钢棒的直径并非国家标准中合格产 品的强制性标准，故行政机关、公安机关对涉案管桩未进行抗弯性检测， 检测报告作出的系无效的检测结论。在没有充分证据证明已使用管桩系 不合格品的情况下，不能通过对未销售管桩进行抗弯性检测判定已使用 管桩系不合格品。(2)本案大量产品公诉机关没有证明销售对象，仅凭 张拉记录和送货单认定犯罪数额属于事实推定，且推定时所依赖的证据 相互矛盾、缺乏证明力，据此认定的犯罪数额是错误的。(3)在一审判 决未认定康某公司对PHC500-110-AB 型号管桩有销售行为的前提下，康 某公司场地上被查封的该型号管桩货值不应计入犯罪数额；被查封的 PHC400-95-AB 型号管桩目前无法证明被以AB 管桩名义销售，若被以A  管桩名义销售则不构成本罪，故被查封的PHC400-95-AB 型号管桩货值也不能认定为本罪的未遂金额。综上所述，请求二审宣告上诉单位康某 公司、上诉人孙某某无罪。

抗诉机关和支持抗诉机关的意见如下：(1)康某公司多名员工的证言以及张拉记录、送货单、销售统计表等证据均能证实康某公司PHC400-95-AB 型号管桩生产、销售数量是客观真实的；而从钢棒进货记录等证据来 看，康某公司长期存在将低等级管桩冒充高等级管桩对外出售的情况，指控康某公司销售完成的用于各项目桩基工程的管桩的销售金额1400余 万元的事实已经形成证据锁链。(2)对于2019年10月23日常熟市市场 监督管理局在康某公司现场查获的2700米PHC400-95-AB  型号管桩以及 800米PHC500-110-AB型号管桩，康某公司将其中1600余米销售给白某卫生院工程项目，销售金额21万元的行为应当认定为犯罪既遂，其余应认定为未遂。实施的犯罪既有未遂又有既遂且分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分的法定刑幅度，再与既遂部分的法定刑幅度进行比较，选择适用较重的法定刑，并酌情从重处罚。综上所述，原审判决认定事实错误，量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。

苏州市中级人民法院经审理查明：

上诉单位康某公司系有限责任公司，成立于2010年5月26日，法定 代表人为孙某某，公司经营范围为混凝土预制构件、水泥管桩、商品混  凝土、砖、水泥方桩的生产和销售。2017年1月至2020年1月，上诉人孙某某在经营康某公司过程中，将公司生产的标准较低的PHC400-95-A型号管桩冒充标准较高的PHC400-95-AB型号管桩进行销售，用于永某建设工程有限公司、东某建筑工程有限公司等公司所建设的工程项目，销售数量10万余米，销售金额1300余万元。

2019年10月23日，常熟市市场监督管理局执法人员在位于常熟市古某镇的康某公司堆场，现场查获标注为 “PHC400-95-AB” 型号管桩 2700米、标注为 “PHC500-110-AB”型号管桩800米，并依法对上述管 桩进行查封。经检测，上述两种型号的管桩均系不合格产品。

上诉人孙某某在明知被查封的管桩系不合格产品的情况下，仍于2019 年12月授意他人将其中部分标注为“PHC400-95-AB” 型号的管桩予以销 售，用于常熟市白某卫生院工程项目。另有标注为 “PHC500-110-AB”   型 号的管桩800米尚未销售，货值金额12.4万元。

苏州市中级人民法院认为，上诉单位康某公司在生产、销售产品过 程中以次充好，销售金额人民币1300余万元，部分产品经检测系不合格 产品，上诉人孙某某系该单位直接负责的主管人员，其行为均已构成生 产、销售伪劣产品罪。上诉单位康某公司及上诉人孙某某另有部分不合 格产品尚未销售，在量刑时应予考虑。综上所述，依照《刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项、《刑法》第一百四十条和第一百五十条之 规定，于2024年8月7日作出裁定：撤销一审刑事判决；以生产、销售 伪劣产品罪判处上诉单位康某公司罚金人民币七百万元；判处上诉人孙 某某有期徒刑十五年，并处罚金人民币七百万元。

二 、主要问题

(1)在涉案产品难以查证的情况下，生产、销售伪劣产品罪的犯罪 对象数量能否经由刑事推定方法确定?

   掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“不合格产品”的含义，第五款则明确上述制假售假行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。从条文表述看，鉴定并非判断制假售假行为必经的程序，如果根据在案证据能够直接判断行为人存在掺杂、掺假、 以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为，则无须经鉴定程序可以直接认定。另一方面，从社会危害性和刑事处罚必要性的角度分析，允许通过推定方式认定行为人构成生产、销售伪劣产品罪符合立法意图和惩处需要。伪劣产品一经流入市场，极有可能对人民群众生命财产安全和社会主义市场经济秩序造成严重侵害，通过刑事推定方法证明涉案产品的范围、数量，是回应刑事治理需求的必要手段。否则，将会变相鼓励犯罪分子通过恶意抛售或者其他方式逃避刑事处罚，不符合生产、销售伪劣产品罪设立的目的。

具体而言，本案中容易查证被告单位康某公司、被告人孙某某生产、销售的涉案产品范围包括两个部分：一是被实际查获的部分，二是难以查证的部分。对于前者，现有证据足以认定康某公司、孙某某系以低品 质产品冒充高品质产品，属于以次充好不存在争议。对于后者，则需要结合其他在案证据，并在经排除合理怀疑标准验证的前提下进行合理推定。

本案中，公诉机关指控康某公司、孙某某在2017年至2019年存在以 PHC400-95-A型号管桩冒充PHC400-95-AB型号管桩销售的事实。支持上述指控的证据不仅有康某公司采购原材料的出库单证、康某公司销 售给买方的送货单证、康某公司的张拉记录和生产记录、被查封管桩的检测报告等书证，还有大量的证人证言相互佐证。认定和推理逻辑如下。

其一，康某公司PHC400-95-AB型号管桩的销售端数量与生产端数 量存在巨大差距。康某公司同时也生产标准合格的PHC400-95-AB型号管桩产品，但根据厂内生产记录及证人证言，康某公司生产的数量仅为 45452米，但销售的数量超过20万米，在扣除在案证据可以证实的部分 现货购入的情况后，康某公司仍有大量的PHC400-95-AB管桩销售数据无法提供证据证明其来源。

其二，康某公司生产数量与原材料数量存在巨大差距。使用10.7毫米钢棒是生产AB型号管桩法定标准的要求。比如，生产PHC400-95-AB型号、PHC500-110-AB型号管桩分别需要7根、11根10.7毫米钢棒卷成一整个内芯。在案证据证明本案被告购买该型号钢棒数量为480余吨。 根据该型号钢棒的米重范围折算，每吨可生产长度为1400余米PHC400-95-AB型号高品质管桩。即便康某公司购买的10.7毫米钢棒全部只用来生产 PHC400-95-AB型号管桩，与该型号管桩的生产记录相比，也至少 存在10万余米的原材料缺口，被告人供述无法自圆其说。换言之，本案中原材料的折算产量小于生产记录产量，而生产记录小于销售记录产量，唯一的解释只能是生产、销售的管桩中没有使用合格、足量的内芯。

当然，经由刑事推定方法认定犯罪事实必须经过反证和排除合理怀疑标准的检验。本案中，抗诉机关以有送货记录的销售合同为基准，扣减生产数量、库存数量，结合销售合同平均单价计算出销售数额，并对被告人提出的合理辩解，例如去其他公司购买现货再送到自己应供货项目上、停产停工期间现货购入的管桩以及部分缺乏合同佐证的销售数据均予以扣除。上述计算方法得出的销售金额合乎生活逻辑经验和常理。综上所述，本案通过刑事推定方法确定难以查证的涉案对象范围和数量，足以达到排除合理怀疑的证明标准，可以作为定案的事实根据。

(二)生产、销售伪劣产品罪的既遂与未遂判断

对于被常熟市市场监督管理局查封的PHC500-110-AB 型号管桩以及在被查封后仍然径行销售的PHC400-95-AB 型号管桩，康某公司、孙某某的犯罪形态认定，也存在不同观点。

我们认为，康某公司、孙某某对PHC400-95-AB型号管桩在被查封 时系犯罪未遂，之后径行销售的行为又重新成立既遂。行为人既有未遂 又有既遂且分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减 轻处罚，确定未遂部分的法定刑幅度，再与既遂部分的法定刑幅度进行比较，选择适用较重的法定刑，并酌情从重处罚。具体而言，康某公司、孙某某对被查封的PHC400-95-AB型号管桩系犯罪既遂，对被查封的 PHC500-110-AB型号管桩系犯罪未遂，在整体上应以犯罪既遂的刑档进 行量刑评价。

其一，生产、销售伪劣产品罪的既遂与未遂形态认定，应以销售行为为标准作实质认定。《解释》第二条规定的“尚未销售”,是指已经生产尚未销售和购买后准备销售但尚未销售的情形。在这种情形下，行为人的主观恶性和社会危害性都是客观存在的，如果上述情形达到严重情节也不定罪处罚，会导致相当一部分制假售假人员逃避法律追究。因此，《解释》弥补了《刑法》第一百四十条罪状用语中“销售金额”系结果犯的不足，规定伪劣产品尚未销售的情形以生产、销售伪劣产品罪未遂 定罪处罚，同时规定了货值金额的计算方法。本案中被查获的两种型号管桩的既遂与未遂认定，关键在于审查是否存在销售行为。

其二，康某公司、孙某某对被查封的PHC400-95-AB型号管桩存在 明确的销售行为，且已销售完毕，应认定为犯罪既遂。本案中，康某公司、孙某某在明知行政机关已经查封2700米 PHC400-95-AB型号管桩，且该批管桩系不合格产品的情况下，仍铤而走险从查封物中供货，授意 将其中管桩送货至在建项目并实际使用，导致2020年1月行政机关再至 查封现场时管桩已经被实际使用。我们认为，虽无证据明确被销售至在建项目的不合格管桩的具体数量，但无法证明的原因系康某公司、孙某某违反查封规定、故意移动物证所致，其不利后果应由其承担。在案证 据显示，在建项目使用PHC400-95-AB型号的管桩，与康某公司的供货情况相吻合，且经鉴定系不合格产品。故应认定康某公司、孙某某存在明确的销售行为，对被查封的PHC400-95-AB型号管桩应认定为犯罪既遂。

其三，对被查封的PHC500-110-AB型号管桩，并无相关证据证明康某公司、孙某某已销售完毕，依法应认定为犯罪未遂。根据生产记录、钢棒进货记录等证据显示，康某公司被行政机关查封的PHC500-110-AB型号管桩，均生产于2019年9月停产复工之后，且该时间之后没有型号管桩，均生产于2019年9月停产复工之后，且该时间之后没有该型 号管桩的销售记录、送货记录，故根据上述理由，康某公司、孙某某对 涉案PHC500-110-AB型号管桩应认定为犯罪未遂。但是，该部分值金额较小，与既遂金额不属于同一刑档，按照《解释》的规定，不影响本案以既遂金额进行量刑。

综上所述，二审法院在全面分析案件证据的基础上，合理运用证据规则，支持检察机关的指控，认定被告人生产、销售伪劣产品的全部事实，是正确的。①

(撰稿：江苏省苏州市中级人民法院 徐奕 ；苏州大学王健法学院  庄绪龙审编：最高人民法院刑事审判第二庭  段 凰 )

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