无锡律师以案说法 2023年第21～30期汇编

#无锡律师以案说法#  2023年第21期

本期主题：医美服务合同适用《消保法》，构成欺诈的，受害消费者可主张惩罚性赔偿！

【案情经过】2022年1月9日，王女士至施某美医院做隆鼻等医美手术，花费28000元。术后发现鼻头不正、鼻孔大小不一，右侧鼻孔简直不能呼吸。施某美医院承认没有做好，提出给王女士重做。

王女士认为：1、【被告无资质，构成欺诈】：隆鼻手术属于医美一级项目，施某美医院没有相关资质，本次手术属于违规行医、违规经营，操作手术间也未达到无尘手术间，不具备操作条件。此前，施某美医院没有告知上述情况，属于欺诈消费。2、【和解协议，不被认可】：王女士投诉有关部门后，施某美医院安排医托诈骗王女士签订和解协议一份，王女士遂至其他医院将假体取出，但事后医院不予认可和解协议。3、【进口变国产，构成欺诈】：施某美医院对其手术中使用的是国产膨体，并非其广告宣传中使用的进口膨体等，且收据上载明为“劳斯膨体”，而实际使用的是立秀膨体，证明该医院存在欺诈。

【一审裁判】

1、一审法院认为医疗美容行为属于消费行为，双方订立的医疗美容服务合同可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。理由在于：与患者因疾病、外伤就诊后的医疗行为不同，王女士并非因疾病、外伤原因而接受医疗美容，而是出于自身对外貌外形上美的追求而决定隆鼻，其对最终采取何种美容项目、达到何种美的标准有最终的决定权。故该医疗美容行为属于消费行为，王女士与医疗美容机构意思表示一致后医疗服务合同成立，故双方订立的医疗美容服务合同可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。

2、认为医院资质欺诈，不被法院支持。

3、广告宣传本身不构成欺诈。

4、进口变国产，构成欺诈。

综上，一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，进行赔偿，一审法院酌情确认由施某美医院退还为王女士购买劳斯膨体的费用7800元并赔偿王女士三倍价款23400元，合计31200元。

【一审被告上诉】施某美医院上诉主张撤销一审判决，并依法改判驳回王女士的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由王女士承担。施某美医院认为一审法院适用法律错误，医疗美容不适用《消费者权益保护法》。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。医疗美容行为属于诊疗行为的一种，应当受到相关医疗诊疗规范的约束，而非属于《消费者权益保护法》的调整范围。

【二审裁判】二审法院认为：

第一，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

第三，医疗美容服务使用的技术具有专业性和风险性，但就本案而言：首先，王女士不是患者，不是去看病治疗，而是一个完全健康的人，因为爱美，去做美容手术。施某美医院要求按照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》处理本案，缺乏法律依据；其次，施某美医院承担责任的根本原因是在手术时使用立秀膨体代替劳斯膨体且诉讼中仍称同为合资膨体，构成欺诈，应适用惩罚性赔偿原则。施某美医院的上诉理由，无事实和法律依据，法院不予支持，遂驳回上诉，维持原判。

【齐奋律师说法】综合本案一、二审法院裁判要旨，我们得出以下结论：

1、因隆鼻等医疗美容服务合同发生纠纷，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。若医美医院存在欺诈，受害消费者可以主张惩罚性赔偿。

2、因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。

【相关案例】(2022)苏02民终7693号  #无锡律师# 

#无锡律师以案说法#  2023年第22期

 形式“遗嘱”被认定为遗赠扶养协议的司法裁判亮点探究

2022年10月20日，无锡中院作出张某、程某等遗嘱继承纠纷民事二审民事判决书。该案对于遗赠扶养协议的实质认定策略，在目前的司法实践中（尤其是无锡市域内）具有指导意义。本文据此讨论，不妥之处，恳请斧正。

一、该案的一审情况

（一）、 一审法院查明的6项事实：

1、当事人身份关系：程某（又名程某某）与张某系夫妻关系，二人生张某3、张某1、张某4三女。张某1于××××年××月××日与高某1登记结婚，高某1已于××××年××月××日与前妻生有一女高某2。高某1与张某1婚后未生育子女。2020年10月10日张某1因各种疾病死亡。

2、案涉遗产范围：张某1去世后其名下江苏银行卡上尚有存款余额2681137.92元，高某2将上述存款均已转入自己名下银行账户上。另有惠泉花园X号X室房屋、南禅寺妙光街X，X房屋、妙光街X，X房屋，三套房屋登记在高某1、张某1、高某2三人名下。

3、高某2当庭向法院递交了一份张某1的325遗嘱，该“遗嘱”载明：立遗嘱人张某1，性别女，民族汉，出生日期1966年9月16日；户籍所在地无锡市梁溪区××村××巷××号；身份证号32020319********，遗嘱受益人高某2，性别女，户籍所在地无锡市梁溪区××花园××号××室，身份证号码×××232Ｘ，与本人关系母女。本人因患重病，身体随时可能发生意外，故特立此遗嘱，表明本人对自己所有的财产在去世之后的处理意愿。本人于2020年3月25日在无锡市梁溪区立下本遗嘱，对本人所拥有的财产作出如下处理：一、本遗嘱所涉遗产，本人名下共拥有房产3处，具体情况如下：1、位于无锡市梁溪区××花园××号××室房产1处；2、位于××街××楼××号房产1处；3、位于××街道××村××巷××号房产1处。上述所列举的房产皆遗留给本人女儿高某2。其余财产（本人拥有的除房产外的所有财产）也全部遗留给本人女儿高某2。二、本遗嘱是立遗嘱人依据《中华人民共和国继承法》等相关法律订立的；本人在此明确，订立遗嘱期间本人神志清醒且就订立该遗嘱未收到任何胁迫、欺诈，上述遗嘱为本人自愿作出，是本人内心真实意思表示。本人其他亲属或第三人均不得以任何理由对继承人继承本人所有的上述财产进行干涉。在本遗嘱订立前，立遗嘱人没有因本遗嘱涉及的财产与他人签订遗赠扶养协议。三、本人去世后女儿高某2将代替本人为父母张某、程某尽孝心。四、本遗嘱为最终遗嘱，如今日后发生有其他遗嘱或者遗嘱草稿，一律视为无效。五、本遗嘱为本人亲笔填写，本人确认无误签字按指印后交给女儿高某2妥善保管。立遗嘱人：张某1（捺手印），立遗嘱日期2020年3月25日。受益人签字认可本遗嘱及内容：高某2。收益人签字日期2020年3月25日。对于该份遗嘱，高某2提供了订立遗嘱时的录像视频。张某、程某经过质证认为：对325遗嘱和视频真实性和法律效力有异议，张某1在2020年9月27日所作遗嘱系其生前最后一份自书遗嘱，根据该遗嘱内容，此前遗嘱均作废。从325遗嘱形式来看，该遗嘱不符合自书遗嘱的形式要件，也不符合打印遗嘱的形式要件，遗嘱正文既有打印内容又有手写内容，视频没有被摄入人的影像，只是签名，整个书写过程没有，不能证明遗嘱订立过程，现有证据不能证明遗嘱正文部分手工书写部分系张某1本人所写，如果该遗嘱系打印遗嘱，无两个以上见证人在场，综上该遗嘱无法律效力。

4、张某、程某当庭提交了张某1自书遗嘱一份（简称：927遗嘱），该遗嘱载明:立遗嘱人张某1，女，汉族，1966年9月16日出生。身份证32020319********，户籍地无锡梁溪区山北镇××村××巷××号。由于担心本人去世后，继承人因遗产问题发生争执，故本人于2020年9月27日在无锡二院立下本遗嘱，对本人所拥有的财产，作出如下处理：1、我自愿将坐落于惠泉花园X号X室、宪丰村小吴巷X号、南禅寺妙光街X、X、X、X号（一楼、二楼）、三楼X户屋中属于我的份额和我的所有存款和首饰全部由我的父母继承，其他人无权继承。2、此遗嘱是我所立的最后一份遗嘱。立本遗嘱日之前我所立的所有遗嘱全部作废，以本遗嘱为准。本人在此明确订立本遗嘱期间本人神志清醒，订立本遗嘱未受到任何胁迫、欺诈，上述遗嘱为本人自愿作出，是本人真实意思表示。立遗嘱人：张某1。于2020年9月27日共2页。文末捺有手印。张某、程某提交了订立遗嘱时拍摄张某1书写遗嘱的视频。对于上述证据高某2、高某1质证认为：对遗嘱原件形式上的真实性无异议，但认为内容无效，因为当时张某1已经不具备民事行为能力，且处分了不属于自己的财产，且遗嘱内容中并不涉及妙光街X,X、X，X的内容。视频中确系张某1本人。但张某1是在病情危重、受到误导且精神状态极虚弱的状态下，且是在录制视频人的操控及安排下，按照事先拟定的内容抄写，不能认定为张某1的真实意思表示。

5、另查明，张某1与高某2、高某1长期共同生活，高某2对张某1尽到了赡养和照顾。为此，高某2提交了其在无锡市第十二中学高中学生学籍卡（高一），该学籍卡载明高某2父亲为高某1（43岁），母亲为张某1（39岁）。高某2另行提供了2018年7月至2020年10月张某1住院期间无锡市四院、三院、二院的病情告知书、手术同意书、病危通知书等材料，上述材料中均由高某2以女儿名义作为家属签字。张某、程某经过质证对上述材料真实性无异议，同时认为高某1、张某1、高某2一直共同生活，三方之间存在互相照顾的事实情节，在张某1生前也对高某2及其高某2的儿子尽到了照顾和关怀的义务，在张某1病重期间由高某2签署了手术同意书或告知书等医院的告知性文书是事实，张某、程某对高某2办理的该等事项表示感谢。但是高某1和张某1缔结婚姻关系的时候也就是××××年××月××日，高某2已经超过18周岁，已经是成年人，而在2002年12月之前，高某1和张某1仅是同居关系，不是夫妻关系，根据当时的法律也不存在事实婚姻，因此张某1与高某2之间没有形成具有抚养关系的继父母继子女关系。

6、另查明，高某2为张某1聘请护工花费43994元，医院护工费用26580元，生活费用659元，丧葬费102021元。

（二）、一审判决：

一审法院认为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承，有遗赠扶养协议的，按照遗赠扶养协议办理。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的财产。张某1与高某1登记结婚之时，高某2已经年满18周岁，张某1与高某2之间不存在法定的继父母子女关系，高某2亦非张某1的第一顺位法定继承人，但是根据张某1在2020年3月25日所订立的遗嘱内容，张某1作出了将其名下财产赠与高某2的意思表示，结合高某2在事实上对张某1尽到了生养死葬的义务，且该遗嘱内容中亦嘱咐高某2在张某1去世后对其父母张某、程某尽孝心，应当认定为高某2与张某1之间订立了合法有效的遗赠扶养协议。高某2有权获得325遗嘱中所载明的张某1名下的存款以及房屋。虽然张某1在2020年9月27日再次作出新的遗嘱，但是遗赠扶养协议效力优于遗嘱，且927遗嘱罔顾高某2对张某1在其生前尽到照顾赡养义务的事实，与善良风俗不符，不宜按照927遗嘱处理张某1的遗产。关于高某2主张的其曾委托张某1理财，向张某1账户中打款30万元要求本案中予以扣除，与本案并非同一法律关系，高某2可以另行依法主张，本案不予理涉。综上，张某1名下坐落于惠泉花园X号X室房屋、南禅寺妙光街X，X房屋、妙光街X，X房屋中三分之一份额归高某2所有；张某1名下的银行存款2681137.92元中的二分之一份额归高某2所有。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第二十六条第一款、第三十一条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、坐落于惠泉花园X号X室房屋、南禅寺妙光街X，X房屋、妙光街X，X房屋中属于张某1所有的份额（房产总份额的三分之一）归高某2所有。二、张某1名下的银行存款2681137.92元中的二分之一份额归高某2所有。三、驳回张某、程某的全部诉讼请求。一审案件受理费30924元，由高某2负担。

二、二审情况  二审中，高某2、高某1提供以下证据：1、张某1生前最后半年内（2020年5月27日至2020年10月6日）与高某2的微信聊天记录，证明从聊天过程显示，高某2一直在陪伴张某1，照顾其起居、安排就医、帮其换药等等，双方之间交流频繁。2、高某2向张某1的姐妹张某5支付费用和报酬的转账依据，证明在张某1生病期间至去世前，都是高某2在尽义务，对于张某5有限的几次探望，高某2还向张某5支付了费用和报酬，张家姐妹是有偿服务；另有一部分转账是付给张某1的母亲，由张某5代交的，证明高某2按照张某1的要求在向张某1的父母尽孝心。经质证，张某、程某认为：1、其从未否认过张某1与高某2共同生活，既然共同生活，双方当然有交流，但是在共同生活期间，张某1对高某2的照顾远远大于高某2对张某1的照顾。2、高某2将其与张某5之间的这些往来转账说成是索要护理费，完全缺乏证据证明，张某5是张某1的亲姐妹，不可能索要护理费，只可能是张某5代付了某些费用，所以高某2转给她。

二审法院认为：《民法典》和原《继承法》对遗赠扶养协议的规定是一致的，即自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议，按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。遗赠扶养协议体现的是一种平等、有偿和互为权利义务的民事法律关系，主要反映的是民事生活互帮互助，所以虽然有偿、双务，但并非一种纯粹的交易，难以衡量是否等价，对生养死葬的赡养义务也不能仅理解为物质供养，精神支持或陪伴等均可作为扶养人履行遗赠扶养协议义务的方式。本案中，张某1与高某1登记结婚时，高某2已经成年，张某1与高某2之间不存在以抚养为基础而形成的拟制血亲关系，不适用《民法典》关于父母子女关系的相关规定，高某2对张某1不负有法定的赡养义务，也不是张某1的继承人。张某1订立的325遗嘱中虽然只有写明将其财产遗留给高某2，没有明确约定高某2对其应当承担的义务，但事实上高某2在张某1订立遗嘱的前后时间对张某1尽到了生养死葬的义务，高某2受赠遗产并非无偿性，而且325遗嘱也是通过合同形式由“立遗嘱人张某1”与“遗嘱受益人高某2”共同签字订立，与一般遗嘱表现出的单方行为有区别，虽然当事人受限于法律能力未正确认识遗嘱与遗赠扶养协议的概念和区别，措辞中使用了“遗嘱”一词，但结合客观事实情况可以判断张某1和高某2的本意是一致的，张某1遗留财产给高某2，高某2负担张某1的生养死葬包括延伸到在张某1去世后替代张某1对其父母尽孝心，两相形成双务有偿对等的权利义务关系，符合遗赠扶养协议的法律特征，一审法院将325遗嘱定性为遗赠扶养协议，本院予以认同。虽然张某1在此后又订立了927遗嘱，将财产遗留给自己的父母，但根据《最高人民法院关于适用继承编的解释（一）》第三条规定“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效”，故案涉讼争的遗产应当按照遗赠扶养协议处理。高某2在遗赠扶养协议订立后履行了相应义务，有权按约获得张某1的遗产。

二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30924元，由张某、程某负担。

三、相关案例：

（2021）苏0213民初11394号民事判决书；(2022) 苏02民终5287号民事判决书。

四、该案几个重要的细节，值得我们研究：

1、该案最大的亮点，在于是否属于遗赠扶养协议，采实质认定，而非形式认定。

2、即使形式上的“遗嘱”的效力存在缺陷，但立遗嘱人对财产赠与系真实意思表示明确且受益人在事实上对立遗嘱人尽到了生养死葬等义务且双方均签字确认，不影响该形式“遗嘱”被法院依法认定为合法有效的遗赠扶养协议。

3、遗赠扶养协议效力优于遗嘱。即使遗嘱设立在后，只要受遗赠人事实上履行了扶养义务，也以遗赠扶养协议为准，否则也与善良风俗不符。《最高人民法院关于适用继承编的解释（一）》第三条规定“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效”。

4、遗赠扶养协议体现的是一种平等、有偿和互为权利义务的民事法律关系，主要反映的是民事生活互帮互助，所以虽然有偿、双务，但并非一种纯粹的交易，难以衡量是否等价，对生养死葬的赡养义务也不能仅理解为物质供养，精神支持或陪伴等均可作为扶养人履行遗赠扶养协议义务的方式。

5、夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的财产。

#无锡律师以案说法#  2023年第23期
【超退休年龄上班途中发生非本人主要责任的交通事故，可以认定工伤吗？】
结论：虽已超过法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，对其上班途中遭受的非本人主要责任的交通事故伤害，可认定为工伤。

【案情经过】王某萍（系化名），女，1968年1月10日生，是江苏某公司员工。2018年8月22日早晨，王某萍去上班途中发生交通事故受伤，交警认定王某萍无责任。2019年7月8日，王某萍申请工伤认定，人社局于2019年8月5日作出《工伤认定决定书》，认为王某萍受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，认定为工伤。公司不服，提起诉讼，要求撤销该工伤认定决定，公司认为王某萍已超过法定退休年龄，与公司之间是劳务关系，不符合工伤认定的前提条件。

【齐奋律师说法】对于超过退休年龄的工伤认定，因最高院已作出相关答复，目前实践中各地法院裁判观点趋于统一。
1、该案一审法院认为，根据最高人民法院对相关问题答复观点，可以认定为工伤。具体说理如下：
（1）《工伤保险条例》第十四条第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。最高人民法院司法解释规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

（2）根据最高人民法院（2012）行他字第13号答复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

（3）本案中，王某萍虽已超过法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，对其上班途中遭受的非本人主要责任的交通事故伤害，人社局认定为工伤，并无不当。
综上，一审判决驳回公司的诉讼请求。

2、二审判决：将超过法定退休年龄的进城务工农民纳入《工伤保险条例》保障范围，符合《工伤保险条例》立法目的。因此，二审维持原判。
3、高院再审裁定认为：《工伤保险条例》并未将达到法定退休年龄后且未享受养老保险的人员排除在适用范围之外；因此，驳回公司的再审申请。
【相关案例及最高院答复】
1、案号：（2021）苏行申39号
2、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复(2010)行他字第10号》
3、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复[2012]行他字第13号》

#无锡律师以案说法# 2023年第24期
【无锡离婚律师：假离婚后买房再复婚，原《离婚协议书》夫妻共同财产约定有效吗？】
【案情经过】
1、2003年6月26日，杨某、林某在北京市丰台区登记结婚，2008年7月28日育有一女杨某2。双方于婚后购买两套房屋，位于北京市东城区×××号房屋登记于杨某名下，位于北京市朝阳区×××房屋登记于林某名下。
2、2016年3月7日，杨某、林某在北京市东城区民政局登记离婚，双方于同日签订《离婚协议书》，内容为：“一、男女双方自愿离婚。二、子女抚养事宜：杨某2，女，2008年7月28日出生，由男方抚养，女方按月支付3000元的抚养费，随时探视，付至18周岁止。三、夫妻共同财产分割：位于东城区×××的楼房离婚后归女方所有，位于朝阳区×××楼房离婚后归女方所有，双方无其他共同财产。四、夫妻共同债权及债务：双方无共同债权及债务。五、其他事项：无。双方对上述协议事项均无争议，承诺对该协议书的字词义非常清楚，并愿意完全履行本协议书，不存在受胁迫、欺诈、误解情形。”同日，双方办理了和平里房屋的过户，将房屋过户到林某名下。
3、2016年3月19日，杨某与北京新博城房地产开发有限公司签订《北京市商品房预售合同》，约定由杨某购买位于北京市密云县×××房屋（项目名称为×××山庄，以下简称密云房屋），杨某应于2016年3月19日之前支付房款547 783元，剩余房款1 410 000元以公积金贷款方式支付。
4、2017年10月28日，杨某和林某复婚。
5、后，原告杨某与被告林某离婚后财产纠纷一案，于2022年3月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨某向本院提出诉讼请求：请求依法确认原、被告于2016年3月7日签订的《离婚协议书》中第三条夫妻共同财产分割约定无效。
【无锡律师齐奋说法】
1、“假离婚”仅仅是老百姓口中不严谨的说法，法律上并无“假离婚”一说。
2、民事法律行为生效的要件之一为意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。当离婚的真实目的是为了规避国家的购房管控政策，并积极追求离婚的法律效果，基于离婚行为具有的特殊性，婚姻关系的终止和财产的处分是两个独立的意思表示。
3、“假离婚”情形下，双方签订的《离婚协议书》中关于财产分配的条款并非双方真实意思，对双方不具有法律约束力，应视为自始无效。
4、视婚姻为儿戏，借“假离婚”以获取额外购房的行为，不仅违反了诚信原则，更与社会主义核心价值观倡导的价值准则相违背。
5、该案判决，确认原告杨某与被告林某于2016年3月7日签订的《离婚协议书》中第三条夫妻共同财产分割约定无效。
【相关案例】北京市东城区人民法院(2022)京0101民初4345号
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#无锡律师以案说法# 2023年第25期

【主播和公司闹掰，是合同关系还是劳动关系？】

【案情经过】 2021年12月2日，“95后”女生陈某某与盛某公司签订合作协议，约定由盛某公司经营其网络主播演艺事业，合作期限为一年。协议对双方的合作范围、签约费用、分成比例，及陈某某直播时长等进行了约定。盛某公司向陈某某支付了1万元签约费，陈某某开始在指定平台开展直播活动。2021年12月4日至21日期间，陈某某多次无故停播，且直播时间未达到协议约定的最低直播时长要求，12月22日后，陈某某彻底停播。盛某公司认为，陈某某无故停播，已构成违约，应向公司返还签约费，并支付违约金和律师费。 陈某某则辩称，她与原告名为合作，实为劳动关系，自己不存在违约行为。

【法院观点】法院认为，双方签订的合作协议合法有效，合同关系成立，陈某某擅自停播的行为构成违约，根据公平原则，结合合同履行情况、预期利益、违约方过错等因素，判决陈某某支付违约金26683元，并返还原告1万元签约费和支付5000元律师费。理由如下：
1、协议明确双方的合同目的是就开展网络主播演艺事业进行合作，而非建立劳动关系。在盛某公司工作人员与陈某某的微信聊天记录中，陈某某也多次认可双方为合作关系；
2、盛某公司并未限定陈某某在特定的时间和地点工作，陈某某也不需要遵守盛某公司的规章管理制度，陈某某的直播行为不属于代表盛某公司开展的职务行为，合作协议中约定的直播时长、在特定平台直播、其他直播要求及直播收益支付等，均属于双方各自应承担的合同义务；
3、陈某某也未能提交其他证据证明其为盛某公司员工。

【齐奋律师说法】
    涉网络主播与经纪公司合同纠纷有以下特点：
1、主播适用劳动法保护自身权利难。上述案件均以合同纠纷案由立案，经纪合同均明确约定双方为合作关系，以主播直播效果而非特定工作成果确定主播收益，主播亦不受工作地点约束，主播主张适用劳动法维护自身权利比较难获支持。
2、经纪公司利用优势地位，设置不对等合同义务。合同主要由经纪公司提供，约定主播承担的直播时长、内容限定等义务较多、要求较高，易触发违约风险；对经纪公司的义务设置较少、内容模糊，缺乏明确标准，造成经纪公司违约情形认定难。
3、主播违约面临高额违约金。多个案件中合同均明确约定，主播违约时应承担高额违约金，但因直播效果、网络影响力、主观过错等差别较大，造成经纪公司损失认定难，目前多以主播直播期间经纪公司取得的月收益作为基础认定标准，并结合合同期限、违约过错等因素综合确定。
案例来源：《人民法院报》

#无锡律师以案说法# 2023年第26期【刘某星  侵犯公民个人信息罪】                                     【案情经过】公诉机关指控，被告人刘某星在东台市××电器经营部代理经营联通服务，利用工作便利，通过办理新开手机号业务和进厅办理业务的方式获取他人实名注册的手机号码，将手机号码分别发送到不同类型的“拉新”业务微信群内。该微信群内“上家”收到号码后在京东、淘宝、抖音等APP注册账号，被告人刘某星把收到的验证码发到微信群里。刘某星同“上家”达成约定：一个手机号注册成功一个APP为一单，一单赚取1.5元至10元不等的报酬。被告人刘某星于2021年3月至6月期间，利用此方法非法获利人民币2675.16元。被告人刘某星归案后如实供述了犯罪事实，并退出全部违法所得。公诉机关提交了被告人刘某星的供述、证人姚某等人的证言、交易明细清单、电子数据提取笔录等证据。 【裁判结果】 法院认为，被告人刘某星违反国家有关规定，将在提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人，情节严重，其行为已触犯我国刑法，构成侵犯公民个人信息罪，应予刑罚处罚。被告人刘某星归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，退出违法所得，依法对其从轻处罚。公诉机关的指控成立，量刑建议适当。遂判决： 一、被告人刘某星犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 二、被告人刘某星已退出的违法所得人民币2675.16元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 【相关案例】(2022)苏0981刑初585号 【齐奋律师说法】 1、侵犯公民个人信息罪规定于《刑法》第二百五十三条之一，指违反国家有关规定，出售、提供或者非法获取公民个人信息，情节严重的行为。本罪有两档法定刑，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2、侵犯公民个人信息罪的犯罪主体既包括个人，也包括单位。该罪名旨在全方位严厉打击侵犯个人信息犯罪行为。 3、该罪名法定不起诉的情形： （1）行为人的行为未违反国家有关规定且提供信息数量未达到五千条以上的，不构成犯罪； （2）行为人主观上缺乏犯罪故意，且情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪； （3）没有证据证实行为人贩卖的电话卡是否含公民个人信息、购买下家是否利用电话卡实施犯罪事实，因此不构成犯罪； （4）行为人非法获取的电话号码信息，没有达到能够单独或者与其他信息相结合识别特定自然人的程度，不是《刑法》规范所保护的“公民个人信息”。

#无锡律师以案说法#   2023年第27期
【无锡刑事律师：儿子醉驾，老爸包庇，均被判刑！】

【案情经过】

1、2019年1月17日21时许，被告人邱某某酒后驾驶苏Ｈ×××××轻型自卸货车，沿S326省道由西向东行驶至95公里处时，与同向行驶的吕某全驾驶的苏Ｇ×××××/苏Ｇ×××××重型半挂货车相撞，被民警当场查获。经查明，被告人邱某某负事故的主要责任，吕某全负事故的次要责任。

2、邱某某酒后驾驶小型汽车发生事故后，在民警现场处警时，打电话给其父亲邱某兵，告知喝酒后开车发生事故，让邱某兵带酒到现场，邱某兵在明知邱某某涉嫌危险驾驶犯罪的情况下，在邱某某抽取血样前为其提供白酒饮用，并在公安机关谈话时为邱某某作虚假陈述，帮助邱某某逃避法律追究。

3、邱某某在民警处警后抽取血样之前饮酒，经鉴定，血液中乙醇含量为147.09mg/100ml。

公诉机关指控：

一、危险驾驶：2019年1月17日21时许，被告人邱某某酒后驾驶苏Ｈ×××××小型汽车，沿S326省道由西向东行驶至95公里处时，与同向行驶的吕复全驾驶的苏Ｇ×××××/苏Ｇ×××××重型货车相撞，被民警现场查获。经鉴定，被告人邱某某血液中乙醇含量为147.09mg/100ml。

二、包庇：2019年1月17日，被告人邱某兵在明知被告人邱某某涉嫌危险驾驶犯罪的情况下，在其抽取血样前为其提供白酒饮用，并在公安机关找其谈话时作虚假陈述，帮助被告人邱某某逃避法律追究。

【裁判结果】

　　该案法院经审理认为，根据在案证据，能够证实邱某某在驾车发生事故之前已饮酒，虽然在查获时意图通过再次饮酒逃避处罚，但根据相关法律法规，应当以实际检测的血液酒精含量对其定罪量刑，故邱某某行为已构成危险驾驶罪。邱某兵主观上明知邱某某已涉嫌危险驾驶犯罪，客观上又提供白酒给正在查获现场的邱某某饮用，后在公安机关找其谈话时做虚假陈述，试图证明邱某某没有酒后驾车的犯罪事实及邱某某的行为不构成犯罪。该行为扰乱了公安机关侦查活动，具有一定的社会危害性、刑事违法性及刑罚可罚性。遂判决：邱某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。邱某兵犯包庇罪，判处拘役一个月，缓刑二个月。

【相关案例】(2021)苏0826刑初316号

【齐奋律师说法】

1、“喝酒不开车、开车不喝酒”是所有驾驶人必须遵循的法律底线和基本准则。该案父子两人均被判刑，具有很好的警示意义。

2、江苏省对醉驾立案标准有明文规定：

（1）对经酒精呼气测试，酒精量达到醉酒标准的机动车驾驶人，无论其对检验结果是否有异议，均应对其进行血液酒精含量检测。经鉴定，血液酒精含量达到醉酒标准（80mg/100ml）的，应当以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。

（2）机动车驾驶人在查获现场、交通事故现场或在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在酒精呼气含量检验或者抽取血样前故意饮酒的，公安机关应当对其进行血液酒精含量检测。经检测，血液酒精含量达到醉酒标准的，应当以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。但确有其他证据证实行为人驾驶车辆前未饮酒的除外。血液酒精含量可以作为证据使用。上述该案件即为此情形。

（3）经酒精呼气测试达到醉酒标准的机动车驾驶人被查获后逃跑，无法及时对其进行血液酒精含量检测的，应当以酒精呼气测试记录的酒精含量为依据对其以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。酒精呼气测试记录的酒精含量值可以作为证据使用。

【相关法律、地方法律文件】

1、《刑法》第一百三十三条之一

2、苏高法〔2013〕328号江苏省高级人民法院,江苏省人民检察院,江苏省公安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》

#无锡律师以案说法#   2023年第28期  
【“一房二卖”纠纷案】
【案情经过】
1、2004年3月13日，郑某安与某物业发展公司订立《商品房买卖合同》，约定购买商业用房，面积251.77平方米，单价2万元/平方米，总价503.54万元。合同还约定了交房日期、双方违约责任等条款。郑某安付清首付款201.44万元，余款302.1万元以银行按揭贷款的方式支付。2005年6月，某物业发展公司将案涉商铺交付郑某安使用，后郑某安将房屋出租。郑某安称因某物业发展公司未提供相关资料，导致案涉商铺至今未办理过户手续。2012年1月16日，某物业发展公司与某百货公司订立《商品房买卖合同》，将包括郑某安已购商铺在内的一层46-67号商铺2089.09平方米，以单价0.9万元/平方米，总价1880.181万元，出售给某百货公司。2012年1月20日，双方办理房屋产权过户手续。某物业发展公司向某百货公司依约交接一层46-67号商铺期间，某物业发展公司与郑某安就商铺回购问题协商未果。

2、2013年2月28日，郑某安将某物业发展公司诉至青海省高级人民法院，请求判令：解除双方签订的《商品房买卖合同》，返还已付购房款503.54万元，并承担已付购房款一倍的赔偿及房屋涨价损失。一审法院委托评估，郑某安已购商铺以2012年1月20日作为基准日的市场价格为：单价6.5731万元/平方米，总价为1654.91万元。一审法院认定，某物业发展公司于2012年1月20日向某百货公司办理案涉商铺过户手续，导致郑某安与某物业发展公司签订的《商品房买卖合同》无法继续履行，构成违约。因违约给郑某安造成的损失，应以合同正常履行后可获得的利益为限，某物业发展公司应按此时的案涉商铺市场价与购买价之间的差价1151.37万元，向郑某安赔偿。郑某安主张的按揭贷款利息为合同正常履行后为获得利益所支出的必要成本，其应获得的利益在差价部分已得到补偿。某物业发展公司在向某百货公司交付商铺产权时，曾就案涉商铺问题与郑某安协商过，并且某物业公司以同样方式回购了其他商铺，因此某物业发展公司实施的行为有别于“一房二卖”中出卖人存在欺诈或恶意的情形，郑某安请求某物业发展公司承担已付购房款一倍503.54万元的赔偿责任，不予支持。据此，一审法院判令：解除《商品房买卖合同》；某物业发展公司向郑某安返还已付购房款503.54万元、赔偿商铺差价损失1151.37万元。

3、郑某安、某物业发展公司均不服一审判决，向最高人民法院提出上诉。二审法院认定，某物业发展公司与郑某安订立《商品房买卖合同》时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经实施。因此，某物业发展公司应当预见到如其违反合同约定，根据该司法解释第八条规定，可能承担的违约责任，除对方当事人所遭受直接损失外，还可能包括已付购房款一倍的赔偿。综合本案郑某安实际占有案涉商铺并出租获益6年多，以及某物业发展公司将案涉商铺转售他人的背景、原因、交易价格等因素，一审判决以合同无法继续履行时点的市场价与郑某安购买价之间的差额作为可得利益损失，判令某物业发展公司赔偿郑某安1151.37万元，导致双方当事人之间利益失衡，超出当事人对违反合同可能造成损失的预期。根据《中华人民共和国合同法》（备注：适用当时的法律）第一百一十三条第一款规定精神，为了更好平衡双方当事人利益，酌定某物业发展公司赔偿郑某安可得利益损失503.54万元。据此，二审判决判令：解除《商品房买卖合同》，某物业发展公司向郑某安返还已付购房款503.54万元、赔偿商铺差价损失503.54万元。郑某安不服二审判决，向最高人民法院申请再审，该院裁定驳回郑某安提出的再审申请。

【最高检再审检察建议】

1、监督意见  最高人民检察院在对郑某安主张的可得利益损失是否应予赔偿以及酌定调整可得利益损失数额是否属行使裁量权失当等情况进行全面、客观审查后，认为生效判决适用法律确有错误，且有失公平，遂于2019年1月21日依法向最高人民法院发出再审检察建议。

2、监督结果  最高人民法院于2020年3月31日作出民事裁定，再审本案。再审中，在法庭主持下，郑某安与某物业发展公司达成调解协议，主要内容为：（一）解除双方订立的《商品房买卖合同》；（二）某物业发展公司向郑某安返还已付购房款503.54万元，赔偿可得利益损失503.54万元；（三）某物业发展公司另行支付郑某安商铺差价损失450万元，于2020年12月31日支付200万元，于2021年5月31日前付清其余250万元；某物业发展公司如未能如期足额向郑某安付清上述款项，则再赔偿郑某安差价损失701.37万元。最高人民法院出具民事调解书对调解协议依法予以确认。
【齐奋律师说法】综合本案裁判要旨，我们可知：
1、“一房二卖”纠纷中，出卖人先后与不同买受人订立房屋买卖合同，后买受人办理房屋产权过户登记手续的，前买受人基于房价上涨产生的房屋差价损失，属于可得利益损失，可以依法主张赔偿。同时，在计算和认定可得利益损失时，应当综合考虑可预见规则、减损规则、损益相抵规则等因素，合理确定可得利益损失数额。
2、“一房二卖”纠纷中，涉案房屋交付使用后，签约在先的买受人出租房屋所获取的租金收益，系其履行房屋买卖合同主要义务后，基于合法占有而享有的权益，而非买受人基于出卖人违约所获得的利益，不能作为法院酌减违约赔偿金的考量因素。
【相关案例】最高人民检察院发布第三十八批指导性案例之三，检例第156号
#无锡律师##一房二卖纠纷#

#无锡律师以案说法#   2023年第29期  【 孙某走私猪蹄案】

【案情经过】某市人民检察院指控：自2019年10月至12月，孙某等人驾驶“浙平机**8”船自海上走私冻品（船上运输的是猪蹄，也有少量的冷冻鸡爪，这些货物没有规范的运输申报手续）2019年12月15日12时许，孙某作为船长驾驶“浙平机**8”船自我国领海外的“FULLRICH”船舶上驳载走私冻品航行至某地外海域时被海警局查获，现场查扣冻品325920.76公斤。经中国检验认证集团山东有限公司鉴定，“浙平机**8”船所拉载的冻品中有69818公斤为来自疫区的禁止进境货物，其余部分不属于禁止进出境货物，但须办理相关检验检疫手续方可进境。经海关核定，该部分累计偷逃税款为1605878.01元。被告人孙某到案后自愿如实供述自己的犯罪事实。
【案件裁判】法院认为，被告人孙某无视国家法律，逃避海关监管，受他人指使，多次伙同他人走私冻品进境，冻品中有部分系来自疫区的禁止进境货物，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪，且情节严重。其余部分冻品虽不属于禁止进境货物，但未办理相关检验检疫及通关手续，其行为又构成走私普通货物罪，且偷逃应缴税额巨大。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人孙某身犯数罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人孙某受他人指使从事走私活动，起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人孙某认罪认罚，予以从宽处罚。根据认罪认罚的相关规定，认罪认罚与坦白情节不进行重复评价，本院量刑时予以综合考量。被告人孙某的亲属代其缴纳罚金，本院予以酌情从轻处罚。辩护人所提被告人孙某系从犯、自愿认罪认罚，主观恶性小，应从轻或减轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。遂判决：
一、被告人孙某犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳十万元）。
二、扣押在案的走私冻品及涉案船舶（船舷号标记为浙**8）予以没收，由扣押机关某海警局依法予以处理。
【齐奋律师说法】
1、近年走私猪蹄案件频发，其原因复杂，暴利可能是主要原因。在不少国家，猪蹄是形同垃圾的存在，进口到国内则成为不愁销路的商品。正规途径进口的猪蹄，成本主要是运费和税费，猪蹄走私暴利显而易见。不法分子，往往为逐利不惜铤而走险。
2、走私猪蹄未办理相关检验检疫及通关手续，其行为构成走私普通货物罪。
3、如果猪蹄来自疫区，属于禁止进境货物，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。
【相关案例】(2020)鲁10刑初18号

#无锡律师以案说法#   2023年第30期   【反家暴专题】

【检察机关介入支持起诉的离婚案件：张某云与张某森离婚纠纷】
【案情经过】
1、2006年3月9日，张某云与张某森登记结婚。2019年6月，因张某森实施家庭暴力，张某云起诉离婚。武邑县法院审理后认定，夫妻双方结婚十余年，因家庭琐事发生纠纷，夫妻关系不睦，但夫妻感情尚未破裂；虽然张某云提交因遭受家庭暴力受伤的照片，但未能提供充分证据证实达到婚姻法规定的“家庭暴力”并导致夫妻感情确已破裂的程度，考虑到双方婚后育有两个子女，且尚未成年，父母离婚往往会对孩子成长产生不利影响，为顾及双方子女利益，家庭关系稳定，社会和谐，遂判决不准张某云与张某森离婚。
2、一审判决生效后，张某森与张某云继续分居。张某森仍时常殴打、恐吓张某云，导致张某云无法正常生活，夫妻关系并未改善，反而更加恶化。
3、2020年4月12日，张某云以遭受家庭暴力请求离婚为由向河北省武邑县司法局申请法律援助。在该局指引下，张某云向河北省武邑县人民检察院（以下简称武邑县检察院）申请支持起诉，该院审查后予以受理。
4、2020年4月16日，张某云再次向武邑县法院提起离婚诉讼，武邑县检察院同日发出支持起诉意见书。检察机关认为，张某云长期遭受家庭暴力，系家暴受害妇女，其合法权益依法应得到保护，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条之规定，可以支持其向人民法院起诉离婚。
【裁判结果】2020年5月28日，武邑县法院作出一审民事判决，认定张某云遭受家庭暴力的事实，认为夫妻感情确已破裂，准予张某云与张某森离婚。一审判决后，张某森提出上诉。2020年7月15日，河北省衡水市中级人民法院作出民事调解书，双方当事人同意离婚，并就子女抚养、夫妻共同财产分割等达成协议。
【齐奋律师说法】
1、实践中，基于种种因素，哪怕原告举证曾遭到殴打，要达到被法院认定达成“家暴”标准，难度很高，有时候甚至到了苛刻的程度。这一司法实践现象，对保护女性权益而言，是亟待解决的现实困境。
2、国家禁止任何形式的家庭暴力。“法不入家门”已成为历史，反对家庭暴力不仅是家事，更是国家和全社会的共同责任。
3、期待在未来，法院裁判能更多尊重家庭暴力受害人真实意愿，支持其合理诉求。
4、家庭暴力受害人享有婚姻自主权、人身损害赔偿请求权。家庭暴力受害人因害怕本人、父母、子女遭受报复等而不敢起诉维权，在获得妇女联合会等部门帮助下仍未能实现维权目标的，在充分尊重家庭暴力受害人真实意愿的前提下，检察机关可依其申请支持起诉，维护其合法权益。
【相关案例】检例第126号：张某云与张某森离婚纠纷支持起诉案
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