无锡刑事律师齐奋｜帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪竞合时的处理

 “两高一部”《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年3月22日公布施行，以下简称《会议纪要》）施行后，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）案件数量大幅增加，原因在于《会议纪要》将部分应由帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）规制的支付结算行为纳入掩隐罪范畴，也就是说将帮信罪与掩隐罪完全竞合的部分支付结算行为择重以掩隐罪予以处置，这一问题值得探讨。    

    一、帮信罪与掩隐罪的竞合点

    《支付结算办法》（银发【1997】393号，经中国人民银行令【2024】第1号修改）第三条规定：支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。而货币给付或者资金清算必然表现为货币的取现以及在不同信用卡或者账户之间的转移，因此货币取现或者转移应是支付结算的主要表现形式。根据刑法的规定，支付结算是帮信罪客观方面的行为之一，由此帮信罪的客观方面可以货币取现或者转移的方式表现出来，事实上也确是如此。提供银行卡、信用卡（根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法中信用卡的功能与银行卡几乎没有差异）的行为只是实现货币提取或者转移的一个环节。

    在刑法关于掩隐罪的规定中，虽没有“提供……支付结算等帮助”这样明确的表述，但规定有“窝藏、转移”这样的客观罪状，“窝藏、转移”的现实行为方式多样，在信息网络犯罪中，从金融机构取现以藏匿或者将货币从一个账户划转到另一个账户以转移财产是“窝藏、转移”的常见表现形式。另外，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，可以认定为除窝藏、转移、收购、代为销售外的“其他方法”。可见，“窝藏、转移”和“其他方法”都可能表现为货币的存取和转移。根据以上论述，帮信罪与掩隐罪在客观方面存在竞合点——货币的存取或者转移。

    关于帮信罪与掩隐罪的区别，一般认为在主观方面，帮信罪的主观方面为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，提供银行卡是帮助他人实施信息网络犯罪，是一种事前事中帮助行为；而掩隐罪的主观方面为“明知是犯罪所得及其产生的收益”而实施窝藏、转移等行为，是在他人犯罪既遂后对赃物的处置，是一种事后销赃行为。但是在具体的信息网络犯罪中，转入行为人所提供银行卡中的财物，究竟是上游犯罪人犯罪既遂后的所得或其收益，还是犯罪过程中的其他财物，行为人无从知晓，其实也不关心。换言之，行为人提供银行卡给他人的目的更主要在于换取相应的非法报酬，至于他人用银行卡是接收犯罪所得还是用于实施其他犯罪，行为人其实并不在意，认定为间接故意更为适当。事实上，信息网络犯罪往往是上游犯罪人基于一个概括犯意连续实施的多个类似行为，这些行为分别针对不特定的被害对象实施（上游犯罪人有时也不能确定在哪个被害人身上成功实施诈骗），会不断有被害人将钱款转入行为人提供的银行卡中，很难判断这些钱款是犯罪既遂后所得还是犯罪过程中的其他财物。因此，在主观方面并不能有效区分帮信罪和掩隐罪。

    综上，通过信息网络实施的帮信罪和掩隐罪，都可能在客观方面表现为提供银行卡并实施货币的存取和转移行为，在主观方面有时又难以区分，二罪存在完全竞合的部分。针对这一部分案件，没有理由选择适用刑罚较重的掩隐罪，适用帮信罪也能做到罚当其罪。为了区分二罪，《会议纪要》将仅提供银行卡的行为纳入帮信罪，将提供银行卡并转款或者刷脸取现行为纳入掩隐罪，笔者认为，这一做法存在问题。

    二、支付结算行为的性质认定

    《会议纪要》规定，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”行为。此规定否认以出租、出售方式提供银行卡的行为为支付结算行为，是对支付结算行为的不准确理解。任何一个行为都可由多个环节组成，支付结算行为包括获取银行卡、票据，利用银行卡、票据取现或者转移钱款等多个环节。在刑法中，一个符合犯罪构成要件的整体行为中的每个环节都具有整体行为的性质，如为他人投毒准备毒药的行为，虽然准备毒药的人没有亲自实施投放毒药行为，但如果明知他人要投毒或者和直接实施投毒的人有共谋，则准备毒药的行为在性质上也属于投毒行为，这是刑法认定行为性质的一个特点。明知他人利用自己提供的银行卡等接收犯罪所得资金而仍然以出租、出借等方式提供的，属于支付结算行为的一部分，在性质上属于支付结算行为。

    如果认为仅以出租、出借方式提供银行卡属于支付结算的起始环节，参与犯罪行为程度浅，社会危害性轻微，不具备刑事可罚性，可不以犯罪处理，此种解释似有一定道理，但否认提供银行卡所具有的支付结算行为性质与刑法的一般理论相悖。但是，《会议纪要》中又规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这里似乎又认可了出租、出售信用卡具有支付结算的性质，可以帮信罪论处。结合整体内容看，如此规定是为了区分帮信罪与掩隐罪，将仅以出租、出售方式提供银行卡的行为归属于帮信罪，将提供银行卡后又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的归属于掩隐罪。其实，单纯提供银行卡的行为也好，提供后又帮助转账、套现、取现或者提供刷脸验证服务也好，在性质上都属于支付结算行为。将环节少的支付结算行为认定为刑罚较轻的帮信罪，而将环节多的支付结算行为认定为掩隐罪，区分标准似乎明确，但是，一则违反了刑法中认定行为性质的一般理论，二则过于机械，很难认为多次提供银行卡行为的危害性就必然低于一次提供后并代为转账等行为的危害性。

    综合以上论述，可以得出这样的结论，帮信罪与掩隐罪完全竞合的部分，既可以被认定为帮信罪，也可以被认定为掩隐罪，在二者中认定何罪均可但二罪刑罚存在较大差异的情况下，择重处罚的理由并不充分。

    三、择轻处罚在想象竞合中的适用

    在刑法理论上，上述帮信罪与掩隐罪的竞合被认为属于想象竞合犯。对想象竞合犯的处置原则为择重处罚。刑法中一般规定为：有前（两）款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。关于择重处罚的理由，一般认为是想象竞合犯虽实施了一个犯罪行为，但侵犯了数个客体或者法益，只有择重处罚才能够全面评价和有效涵盖想象竞合行为的不法和责任，不致重罪轻罚。择重处罚的标准是什么？是法定刑重的为重，还是客体重大的为重？当前从理论到实践均认为法定刑重的为重。但笔者认为，法定刑轻重的选择是结果而不是原因，罪质的轻重或者社会危害性的大小才是决定罪名和刑罚选择的主因。想象竞合的情形复杂多样，需要就每一个竞合的情形具体分析才能决定适用的刑罚，而不是一律择重，即在竞合罪名所体现的社会危害性明显难以区分的情况下，为什么要择重而不是择轻？在支付结算行为同时构成帮信罪和掩隐罪的情况下，要求以刑罚较重的掩隐罪来定罪处罚并不具有合理性。主要理由在于，在行为性质相同（均为支付结算行为）、危害性难分轻重的情况下，适用帮信罪也能全面评价这一行为，帮信罪的法定刑也能够涵盖这一行为的社会危害性；另外，掩隐罪所侵害的客体并不比帮信罪重大。恰恰相反，根据我国以客体重要性程度为标准的罪名编排做法，帮信罪和掩隐罪虽都属于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的犯罪，但帮信罪归属于第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，而掩隐罪归属于第六章第二节“妨害司法罪”中，帮信罪排在掩隐罪之前。就此点来讲，以帮信罪来论处部分支付结算行为比适用掩隐罪更具合理性，更符合罪责刑相适应原则，亦契合刑罚轻缓化的发展趋势。

    例如：对被监护、看护人实施虐待致被害人重伤、死亡的，可能形成虐待被监护、看护人罪与故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤罪的竞合，仅就虐待被监护、看护人罪与过失致人重伤罪的竞合而言，二罪的法定刑相同，而过失致人重伤罪在刑法体例中排在虐待被监护、看护人罪之前，似应以过失致人重伤罪论处。但是，以过失致人重伤罪论处，更主要体现了对犯罪后果的评价，无法体现对虐待行为反道义的谴责，无法和普通的过失致人重伤罪区分，而以虐待被监护、看护人罪处罚，能够更好评价行为人的主观恶性，体现行为人行为的反道义性。因此，此种竞合情形下，以虐待被监护、看护人罪处罚更为适宜，择重处罚的原则似乎也无法适用。

    （作者单位：中国应用法学研究所）

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