姜敏：论刑法预防性立法与刑事完善程序正义的实现

罗尔斯认为,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样”。刑事诉讼程序亦必须把正义作为终极价值诉求。甚至,有学者认为,“正义是刑事诉讼制度的伦理基础”。然而,正义作为一种人类的价值判断,是多维度、多层面的。美国法理学家博登海默认为,“正义有着一张普罗透斯似的脸,变幻无常,可随时呈现不同形状并具有极不相同的面貌”。同样,围绕刑事程序正义也有不同观点。尽管争鸣较多,立场各异,刑事程序诉求的正义应是完善程序正义。

(一)刑事程序正义的三种维度及其内涵

一般而言,刑事程序中的正义有纯粹程序正义、完善程序正义和不完善程序正义三种。完善程序正义是指“有程序”和“有标准”的正义,且“有标准”是指一个确切的、独立于程序的标准,其是保证怎样的实体结果是正义的实体标准。从根源上看,实体法设置的罪具有实质不法和实质正义,是完善程序正义主要依靠的实体性标准。“有程序”是指公正的实体结果是依据公正的程序作出的。因此,完善程序正义不仅要求实体结果是正义的,而且要求实现实体正义的程序本身也是正义的。不完善的程序正义是指“有标准”而“无程序”的正义,其中“有标准”的含义和前述相同,而“无程序”是指缺乏能够保障实体正义实现的公正程序。纯粹程序正义是指“有程序”和“无标准”,即在结果之外虽然有正当的程序,但却没有判断何谓实体正义的明确的独立标准。

在现代文明法治国家,刑事程序的正义不仅意味着刑事司法程序的设计、内容、程序过程是正义的,还意味着判决的实体结果是正义的。但无论是纯粹程序正义还是不完善程序正义,均难以保证实体正义和程序正义同时实现。纯粹程序正义无法保证实体正当,也难以避免利害分配中的实体错误。当然,纯粹程序正义是按照程序法进行的,能实现程序性的正义。但是,刑事司法程序的实质作用在于保证正确的人获得应得的物,所以仅仅依靠程序是不充要的,还需要实体法提供正当的实体判断标准。“无标准”,尤其是缺乏正当的实体标准,会导致把严重的负担施加给只应承担轻负担之人,或把轻的负担施加给应承担较重负担之人,或把负担施加给不应承担负担之人。不完善程序正义是以看不见的方式实现正义,即尽管实现了实体正义,但缺乏公正的程序。日本学者土本武司指出,刑事判决的作出不仅要考虑实体性正义,而且首先要注重运行过程的合法性。刑事程序的合法性首先就体现为要以看得见的方式实现正义,而不完善程序正义的追求却忽略了程序合法性的诉求。

与不完善程序正义和纯粹程序正义相较,“有标准”和“有程序”的完善程序正义符合现代刑事司法程序的正义诉求。“有标准”和“有程序”这两个要素保证了实体正当性和程序正当性的实现,从而保证了其实现的正义是程序正义和实体正义的结合。但要实现完善程序正义,首先要保证实体法的正义。因为刑事实体法的正义是完善程序正义的源头,而无论程序多公正,但如果实体不公正,则不会实现正义。有学者就主张,要实现完善程序正义,就应摈弃形式主义法治“把程序前置于实体之上,只要程序正确实体结果必然正义”的观点。甚至可以说,实体立法的正当才能从实体法维度为完善程序正义“输入”正义。

(二)完善程序正义的实体前提:形式不法和实质不法统一

立法层面和司法层面的“不法”有差异。刑法立法设置犯罪意味着被其禁止的行为具有不法性,但刑法层面的“不法”因语境不同,判断某行为是否具有不法性的标准不同。在司法层面,“不法”主要是指对规范的违反。更直观的表达是,形式不法是对刑法规范的违反,即只要某种行为触犯了某个具体罪名且没有出罪事由,则具有形式不法。但若将犯罪的不法简单归纳为刑法规范的违反,则难以为刑法立法提供正当根据。在立法层面,“不法”主要是指实质不法,且其主要是解决惩罚正当性的根据问题。因此,其应反映犯罪的本质特征。刑法立法在考虑某个行为是否应予以犯罪化时,首先应考虑的是某个行为是否应受到刑罚惩罚。有学者也认为,某行为具有应受刑罚惩罚性,其就已具有犯罪的本质特征。笔者赞同这种观点,且认为这是刑法犯罪化某个行为的道德底线。尽管有学者认为社会危害性才是犯罪的本质特征,但社会危害性仅是应受刑罚惩罚性的判断标准之一,甚至只是其客观特征。某个行为仅具有社会危害并不意味着必然要被刑法禁止,比如其还需要有主观罪过或缺乏其他被正当化的事由等时才可被犯罪化。因此,社会危害性服务于证明某个行为是否应受刑罚惩罚,且仅是后者的表征之一。因此,二者是“表”与“里”的关系。由此可见,司法层面的形式不法以实然的规范形式呈现,立法层面的实质不法以应然的应受刑罚惩罚性为诉求。

预防性立法设罪的形式不法与实质不法的统一,才能为完善程序正义提供实体法维度的正义保证。罪之形式不法和实质不法并不矛盾,相反,从应然层面看,二者应是统一的。并且,只有二者统一才能使立法设置的罪具有正当性。立法必须具有正当性,才能经得起道德哲学对法律的合法性追问。确实,法律的权威无法自洽,立法设置的规范仅具备形式不法是不够的,更应具有以道德合法性为根据的实质不法。从应然层面看,二者的统一表现为:立法者设置某个罪并以规范的形式进行表达,意味着该刑法规范的各个要素是为了体现实质不法。更具体言之,刑法规范宣示的不法的根据,应是应受刑罚惩罚性。这反映了应然层面的形式不法与实质不法的关系:形式不法是对实质不法的反映,实质不法是形式不法的正当化根据;某行为具有实质不法,所以才创设形式不法作为判断该行为应被禁止的规范标准。但就现实中设置的罪而言,形式不法与实质不法并不总是统一的,即罪之形式不法与实质不法可能出现分离———某些犯罪徒有形式不法,欠缺实质不法———最终也导致设罪的正当化根据缺乏。从立法实践看,二者的不统一主要是因为缺乏实质不法。因此,当实质不法与形式不法分离,就会导致完善程序正义失去实体维度的正义。刑法规范的各个要素是为司法者提供实体法上的裁判标准,最终通过刑事程序把立法者表达的某个行为之应受刑罚惩罚性传递出去,此过程也是完善程序正义的生成过程。从此生成过程看,当某罪缺乏实质不法时,刑事程序就不会实现实体法维度的正义,这也是刑事程序的结果不具有正义的重要原因之一。因此,从刑事实体法的角度看,完善程序正义的实现,首先就要求立法设置的罪具有形式不法与实质不法的统一。

预防性立法以稳健主义为引领,导致刑事责任由非难责任转向规范责任。从形式维度看,这种转向也通过犯罪的构成要素表现出来:预防性立法所设之罪与报应性立法所设之罪在构成要素上有区别,即前者所设之罪的要素被简化。分析罪之要素的变化,有助于深度认知预防性立法存在的法治困境和探寻如何更好限制预防性立法,从而为完善程序正义提供实体正义。

(一)预防性立法的稳健主义及其表现

预防性立法是立法稳健主义的体现。在理论上,稳健主义起源于企业经营过程中的不确定性,其又被称为稳健原则、审慎原则或谨慎原则。稳健主义的现实基础是社会生活中存在的不确定性因素。从其内涵看,稳健主义是指在存在不确定性的条件下,在做估计、预测、评估和决定时,应保持一定程度的谨慎以免出现严重情况。所以,可以说,稳健主义是对付不确定性的一种惯例。在当代风险和工业时代,由于风险等因素的影响,严重犯罪的出现呈现出更高的不确定性。这种不确定性也为严重犯罪的出现创设了更多的机会,甚至已逐渐成为一种常态。因此,各种风险行为提供的“机会”导致了各种严重犯罪。立法基于稳健的预防犯罪考量,不容忍这些风险行为给犯罪留下的机会。风险行为使不确定性增加的现实,导致刑法立法转向预防性立法。总之,刑法预防性立法从观念上把风险行为视为导致严重犯罪的“机会”,且为稳健地预防犯罪、减少这种“机会”,把可能导致严重后果的风险行为进行犯罪化。由此,预防性立法的稳健主义把风险管理变成了重要目标,刑法也变成了预先防止、最小化、排除和管控风险的工具。

预防性立法的稳健主义的主旨在于尽可能减少严重后果的出现。预防性立法的稳健主义的理念是“未来的危机掩藏于现在”,即现在的某些情况是未来某种严重事故或危机的缘由,为了消除或减少未来的严重犯罪机会,就应切断风险行为演化为实害犯罪的路径。换言之,预防性立法是在某种严重犯罪是否出现还不确定的情况下,选择某些风险行为予以犯罪化,从而最大化地确保某种严重犯罪不会出现。由是,其践行事前风险防范逻辑,聚焦于预测和预防可能出现的或者根本不可能出现的严重事故,侧重于估算、不确定性和安全等因素。为了预防目的和对前述这些因素的衡量,预防性立法践行稳健主义的表现就是前置设罪位置、保护抽象法益、主观要素与结果分离、摒弃行为与结果之间的决定论因果关系等。由此,预备行为、风险行为、危险行为、煽动行为、参加某种犯罪组织的行为、持有行为、事前的帮助行为等行为被犯罪化。通过对这些行为的禁止,期冀减少或消除严重犯罪发生的机会。

(二)稳健主义导向的立法使刑事责任由非难责任转向规范责任

传统的刑事责任是以报应为根据的非难责任。传统刑法立法是报应性立法,其聚焦于实害结果、决定论因果关系、被害人、实行行为、针对实害结果的主观罪过等。从这些要素看,报应性立法施加的是非难责任。非难责任是以行为人对实害结果的主观可责罚性为根据,并以实害结果行为或严重邪恶等侵害行为为禁止对象的。这种非难责任主要是朝向过去,以过去的已然犯罪作为惩罚的根据。即使其也具有预防性,但此语境下的预防是以报应为基础和前提。因此,尽管其有预防的附加效果,但其并不是施加刑事责任的直接目的。刑事责任是以过去的主观和客观为非难对象,是报应性的非难责任。

稳健主义的预防性立法朝向未来,淡化了报应性非难责任的核心要素。基于稳健主义的指引,预防性立法有三个特征。第一,预防性立法取向于未来,以推定或以经验认定的风险取代实害结果要素。因此,在预防型犯罪中无实害结果。第二,抽脱行为人针对实害结果的主观心态。预防性立法基于事先预防,没有等到行为人征表出要实施严重犯罪的主观罪过,就将其视为或者推定为会实施严重犯罪之人。虽然在释义上会把其解释为有罪过,但行为人的罪过并不是针对实害结果的罪过,实际上只是对被禁止行为的罪过。以持有枪支罪为例,其是故意犯罪,但此意义上的“故意”是对持有行为所具有的“有意性”要素,或者对枪支的明知,并不是针对某种可能出现的严重后果的明知。第三,不再重视行为与实害结果之间有无因果关系,而代之以“关联关系”。换言之,如下文论及的,决定论因果关系被概率因果关系取代。此三个特征使预防性立法淡化了传统刑法立法施加刑事责任要考量的因素,尤其是行为人的主观非难性。甚至,如下文论及的,预防性立法也不再以客观行为的重大危险为根据,导致某些预防型犯罪也不具有客观上的非难性。

预防性立法侧重的是规范责任。基于稳健主义的预防逻辑考虑,行为本身是否具有可责罚性并不是预防性立法考虑的关键因素。正如学者评价的那样,“在逻辑前后一致的预防模式中,责任非难的思想当然没有立足之地”。预防性立法的核心是通过风险行为的管理减少严重犯罪,因此,淡化或去除了主观非难和客观非难。不仅如此,从功能上看,其产生的预防型犯罪已不是改造人而是管理人,即通过对其行为的管理而实现风险管理。有学者认为这种新的立法方法导致用概率性计算及统计性分布所使用的精算用语来代替针对个人的道德描述。因此,如前论及的那样,预防性立法并不关心被禁止行为涉及主体的主观可罚性,从而通过刑罚进行惩罚以改造主体。相反,稳健主义的预防性立法关心识别和管理可能引起严重后果的行为。与传统刑法立法相比,预防性立法从针对个人转变为针对严重犯罪机会,并将道德考量转变成管理或精算思维。因此,其通过设置某个罪施加的责任是规范责任。

(三)预防性立法所设之罪的核心要素:表征客观惩罚的事实要素

从立法实践看,尽管预防性立法是为了防范和控制严重犯罪风险,但因禁止的行为类型不同,便产生了不同类型的预防型犯罪。根据预防性立法禁止的行为,可把预防型犯罪分为不同的类型:预备型犯罪、煽动/鼓动型犯罪、持有型犯罪、成员身份型犯罪、危险犯罪、管控风险的累积犯、“事前”帮助行为正犯化。例如,在我国刑法中,准备实施恐怖活动罪属于预备型犯罪;煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪等,属于煽动/鼓动型犯罪;非法持有枪支罪、非法持有毒品罪、持有假币罪等,属于持有型犯罪;参加恐怖组织罪属于成员身份型犯罪;危险驾驶罪属于危险犯罪;污染环境罪属于累积犯;等等。其中,“事前”帮助行为正犯化的犯罪较难找到,因为中国刑法在将帮助行为正犯化的时候没有区分“事前”“事中”和“事后”。需要注意的是,“事前”帮助行为受惩罚,才属于预防性立法的范畴。

预防性立法施加的规范责任导致其设置的罪之要素简化。与传统犯罪的要素相比,预防型犯罪少了结果、侵害对象、被害人、针对结果的主观罪过和因果关系要素。比如,在传统犯罪中,被禁止行为侵害的对象是较为明了的,如故意杀人罪针对的是“人”,盗窃罪等财产犯罪针对的是“财产”。而预防性立法朝向未来的立法技术,使结果要素和决定论因果关系被去除,最终也使侵害对象和被害人等被消解。尽管预防型犯罪设置经常以保护抽象法益如国民健康、公共秩序、经济市场的公平与信赖等作为依据和理由,但因客观结果的抽脱使罪的要素并没有具体的被害对象或被害人。最终,除了与核心犯罪一样均有犯罪主体之外,大部分预防型犯罪的核心要素简化为立法推定的风险行为。以《刑法》第120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪为例,其核心要素就是“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重”。因果关系、针对结果的主观罪过等要素的消解,使诸多预防型犯罪的构成要素趋向事实化、客观化、简单化和直观化。

刑法立法走向司法实践必然经过刑事程序,且犯罪是联系刑法立法和刑事程序的核心要素。除了前述论及的刑法与刑事程序的联系外,实体刑法规定的具体罪的要素均有一个对应的程序性的“相似物”。这意味着预防性立法对犯罪构成要素的简化也会影响刑事程序。从实际影响看,预防型犯罪对刑事程序的影响既包括积极影响也包括消极影响。

(一)具体罪之构成要素对刑事程序证明的实体事实范畴的限制

日本学者小野清一郎认为,实体法的犯罪构成要件对刑事程序有指导作用,诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实。确实,在罪刑法定原则下,刑法预先规定犯罪和设定犯罪的构成要件,刑事程序按照某罪的构成要件判断案件事实和适法。因此,具体罪的构成要素的特征和数量,会影响刑事程序查明犯罪事实和认定犯罪性质的功能、机会、能力和效率,也决定了刑事诉讼要认定和判断的事实范畴。所以,罪的构成要素发生变化时,刑事诉讼的事实也会发生相应变化。因此,某个具体犯罪的刑事诉讼,是在刑法已设之罪所规定的要素范畴内认定案件事实并凭此定罪和量刑。这也符合刑事定罪的基本逻辑。刑事定罪是一个三段论的推理过程:立法所设之罪的各个要素(包括明文规定的要素和隐含的要素)决定的犯罪构成要件,是定罪的大前提,现实中案件的客观事实是小前提,案件事实与所设之罪的要素两者相符合从而得出结论。其中,犯罪构成要件由罪的罪状以及隐含的要素(比如因果关系)决定。在刑事程序中,侦查、起诉和审判等各项诉讼程序,实际上是围绕定罪与量刑所涉及的要素展开的。换言之,罪状及罪之构成的隐含要素决定了侦查、起诉和审判等程序之范畴。

不同的犯罪构成要素使刑事程序要证明的事实范畴不同。在这一系列的刑事程序中,均是根据既有的犯罪构成要素以及其隐含的要素,判断实务中已发生的案件的客观事实是否与之吻合并进行判断。由是,犯罪构成要素的繁简、每个要素的特征等,均影响刑事程序的举证责任、刑事程序的证明难易以及效率等。比如,一个只有客观行为的犯罪与包含了“数额”“情节”“严重后果”“目的”等要素的犯罪相比,二者的侦查、起诉和审判就有较大差别,因为后者还必须证明这些要素的存在。同样,某个罪的具体要素的变化,也会影响刑事程序。比如,《刑法修正案(十一)》在《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪、在《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪、在《刑法》219条规定的侵犯商业秘密罪和在《刑法》第408条之一规定的食品、药品监管渎职罪中加入“情节严重”要素,就使刑事程序增加了必须证明其有“严重情节”的责任和压力。概言之,罪之要素的多少、特征等决定了刑事程序认定实体事实的范畴和举证责任等,从而对刑事程序产生影响。

(二)预防型犯罪使刑事程序变得简单容易,提升了诉讼效率

前述论及与传统犯罪相比,预防型犯罪的要素被简化。罪之要素的繁简、特征等对刑事程序既有积极影响也有消极影响。在此,先对其积极影响进行分析。刑事程序不仅要输出正义,而且也要提高效率。因此,诉讼效率的提高也是刑事程序的重要价值。预防型犯罪要素简化的重要的积极影响,也主要表现在对诉讼效率的提高上。预防型犯罪要素简化为刑事诉讼的侦查、起诉和审判等提供了便利,或者使刑事程序的这些环节变得更为简单,从而提升了诉讼效率。

预防型犯罪的某些要素的特征使刑事程序变得更为容易。在预防型犯罪中,核心要素是预备行为、危险行为、持有行为、煽动行为等前述提及的风险行为。这些行为构造和样态并不复杂,此特征使司法认定更容易。尤其是其中的持有型犯罪,核心要素就是“持有”。从实质看,其是直接把“现状存在”予以犯罪化以拦截将来的犯罪。从刑事诉讼的证明看,就只须证明持有这种“现状存在”即可。即由证明“将来去向”转变为证明“现状存在”。有学者认为,“证明持有作为事实状态,要比证明现在事实的来源或去向容易得多”。确实,对于持有型犯罪,侦查机关或公诉机关只要发现了持有这个事实,就可以通过这个事实认定持有人构成犯罪。因此,持有型犯罪受到实务欢迎:“持有型犯罪广为使用的原因是对检察官和警官来说,对其进行起诉更加容易。”其实,立法者规定持有犯罪的旨意,也在于解决刑事程序中的证明问题。其他的预防型犯罪也是如此。例如,对于抽象危险犯来说,尽管需要证明存在抽象危险,但也只须证明存在被禁止的某种行为即可。因为对于这类犯罪,法律把某种行为予以禁止后,实际上已拟制其具有抽象危险,此行为存在就意味着危险存在。对于具体危险犯来说,虽然侦查、起诉和审判与抽象危险犯相比难度更高一些,但实际上也只须证明存在被禁止的行为和某些相关的附随情状即可,也即附随情状存在即推定其具有具体危险。因此,在实务中往往是“一证双雕”。

某些要素被淡化或去除的预防型犯罪使刑事程序变得简化。在传统犯罪中,有针对实害结果、犯罪对象等的罪过。但此罪过的证明难度较大,毒品犯罪的“明知”,就是刑事程序的证明难题。为了解决这一问题,《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2008〕324号)第10条第2款专门规定了毒品犯罪中可以认定为“明知”是毒品的十种情况。根据此规定,若出现其列举的十种客观情况就推定行为人已具有“明知”。推定的明知并非行为人就真“明知”,如其列举的第八种情况即“行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品”。因为行为人绕开检查站点的动机、原因有很多种,且即使知道其携带、运输了某种物品,也不意味着行为人就知晓这些物品中有毒品。尽管这种情况可能存在,但此规定依然把其推定为具有“明知”,这也从侧面反映了主观认定的困难。不仅如此,刑事程序还必须证明行为人到底是何种主观罪过,这难度更大。比如,当行为人的行为导致了他人死亡,就需要证明行为人是否有主观罪过,是故意还是过失,是直接故意还是间接故意等。尽管在预防型犯罪中也需要证明罪过,但是由于罪过内涵的变化或没有与拟预防的严重后果之间的主观联系,预防型犯罪的罪过证明实际上是在证明行为的有意性。另外,对于传统犯罪而言,当出现实害结果时,还必须证明因果关系的成立。受理论分歧、一果多因以及多因一果的影响,因果关系的证明也极其不易。因此,与传统犯罪相比,预防型犯罪的构成要素的消减导致刑事程序的责任和压力减小,从而使定罪更便利。

(三)预防型犯罪存在使刑事程序无法实现完善程序正义的风险

尽管预防性立法设置的预防型犯罪对刑事程序具有积极意义,但更需要警惕的是其对刑事程序产生的消极影响。预防性立法对刑事程序的消极影响涉及犯罪嫌疑人、被告人的权利等诸多方面,且反映了预防性立法在某些情况下无法“输入”正义的原因。从缘由看,预防性立法对刑事程序的消极影响是由罪的构成要素带来的,且这种负面影响是多维度的。

一是预防性立法导致对被怀疑会实施严重犯罪之人的定罪更多。根据传统刑法的报应立法原理,预防性立法禁止的行为并不一定是犯罪行为,实施此类行为的人仅是可能会犯罪的人而已。从这个角度看,预防型犯罪的刑事程序上的意义是其成为了对被怀疑会犯罪之人进行逮捕和定罪的依据。以《刑法》第294条规定的参加黑社会性质组织罪为例,该罪明文惩罚的是“参加”行为,实在惩罚的是获得成员身份。从预防角度看,禁止获得某些犯罪组织成员的身份,是切断其加入组织后实施严重犯罪的路径。换言之,预防性立法禁止这种行为,是怀疑行为人获得黑社会性质组织的成员身份而成为其中一员后,有实施黑社会性质组织犯罪的可能。基于谨慎预防犯罪的考量,预防性立法禁止获得黑社会性质组织的成员身份。基于预防而禁止的持有行为也是如此。“持有”的本质是一种对某种物体的事实支配状态,通常并不将其视为是一种行为。从实践看,对某些危险物品或违禁品的持有,会诱发或引起严重犯罪,甚至行为人持有某种物品就是为将来犯罪作准备,但囿于缺乏证据证明其将会犯罪。立法出于谨慎和解决寻找证据的困难,便把持有予以禁止。但是,从现实情况看,持有者并不必然会犯罪,而仅仅是可能会犯罪。当预防性立法把持有、预备以及获得成员身份等犯罪化后,在实体法层面就会将这些行为者宣示为犯罪人,在刑事程序层面就会将这些行为者进行定罪惩罚。因此,预防型犯罪的设置会导致更多被怀疑会犯罪的人直接以犯罪人对待。

二是预防性立法导致对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的限缩。在刑事程序中,控方和辩方被赋予了诸多权利。被告到底享有哪些权利有争议,但无论争议如何,被告至少应享有知悉权、辩护权、反对被迫自证有罪的权利、沉默权、免费获得翻译帮助的权利、获得法律平等保护权、未经法院依法判决任何人不得被确定有罪权、最后陈述权等权利。这些权利是被告在刑事程序中享有的最基本权利,但预防型犯罪不仅在实体上限缩公民的自由空间,而且在程序上也剥夺了被告的上述权利。预防型犯罪是为了避免严重犯罪,但因前移设罪位置导致被犯罪化之行为与目标犯罪脱离关系。也即前述论及的,行为人也仅涉嫌可能会实施严重犯罪。但当持有等行为犯罪化后,使被告到底是否会实施严重犯罪已不再是刑事程序关注的内容。所以,被告就无法为其是否会实施目标犯罪予以陈述、辩解和反驳,即涉嫌会犯罪的人被剥夺了为其不会实施目标犯罪辩护的权利。

上述积极影响意味着预防性立法的存在具有合理性,但某些预防型犯罪产生的消极影响会阻碍预防性立法为刑事程序输入正义。因此,需要解析导致消极影响的根源,从而对症下药化解预防性立法不能为刑事法治输入正义的困境。从实践层面看,完善程序正义的实现在实体法层面依赖于罪的构成要素。也就是说,预防型犯罪的构成要素应反映刑事可责罚性。因此,要去除预防性立法对刑事程序产生的消极影响,需要立法设置的罪之构成要素实现形式不法和实质不法的统一。

(一)形式不法与实质不法的统一依赖罪之要素的设置

“从根本上说,离开实体正义,刑事司法程序活动是没有实际意义的。”实体刑法立法必须具有正当性,从而保证能够为刑事司法“输入”正义。这就必然要求前述已提及的罪的形式不法与实质不法必须统一。形式不法与实质不法的统一并不能仅停留于理论层面,相反,其必须通过立法设置的罪之构成要素体现出来。其实,形式不法和实质不法的统一也只有落实到罪的构成要素上,才能真正落实到立法实践中。

然而,实质不法与形式不法不仅如前述论及的内涵不同,而且二者还具有不同的特征。一般而言,实质不法是隐含的,不容易通过感官感觉出来。因此,需要通过对行为的形式、罪过的形态以及其他条件或附随情状的分析,才能发掘具体个罪所蕴含的实质不法。比如,某个行为到底是否具有社会危害、有多大的社会危害、是否能将其认定为某个犯罪的构成要件行为等,就不是单纯凭借感官能给出答案的。以成员身份型犯罪为例,比如参加黑社会性质组织罪,有学者就认为尽管这类犯罪中有“参加”这一动作,但其本身并不是刑法意义上的行为,因为其不符合行为的“有害性”要素。因此,尽管设置了此类犯罪,但实际上该罪并没有“行为”,受惩罚的是成员获得的“身份”。此结论是通过“行为”的理论解析得出的,并没有依据实在的物理性的载体。依据“无行为则无犯罪”原则,此类犯罪就缺乏实质不法。与之对应,形式不法是显性的,且是以刑法规范为载体的。甚至可以说立法设置该罪后,便赋予了该罪形式不法。

尽管形式不法与实质不法有不同特征,但如前述论及的,从应然层面看二者还必须是统一的。立法要保证二者的统一,必须依赖于具体罪的构成要素。尽管实质不法具有隐含性,且必须通过理析、解释、判断等才能发现,但其还是有基准的:以罪的构成要素为根据。实质不法的有无依靠行为、罪过、情节、危害程度、数额、因果关系等要素,且这些要素均会在罪的构成要素中体现。比如,设置的过失犯罪或故意犯罪,因罪过反映主观恶性的大小,所以,一般而言,前者的可责罚性小于后者。把某些具有危险的行为设置为犯罪,附加“情节”“数额”等要素,也是为了保证被惩罚的是具有严重危险的该罚的危险行为。因此,在刑法立法中尤其是在设置罪的立法技术中,就必须重视所设之罪的要素筛选和确定,从而保证其隐含实质不法。立法者在选择和确定好罪的要素后,再把这些要素融入所设置的规范中。不仅如此,立法者还根据可责罚性的大小,配置合比例的法定刑,更直观地体现实质不法的大小。从某种意义讲,预防性立法设置的罪的各个要素,均合力体现可责罚性。因此,形式不法与实质不法是依靠各个构成要素达致统一,从而为完善程序正义输入实体正义。

(二)过度稳健的预防性立法会使实质不法消解

从风险行为到实害结果有一段距离,且前者和后者也仅是可能性关系。这导致预防性立法设罪位置的时空范畴较广,且其选择存在困境。预防性立法禁止的行为与拟规避的实害结果之间不仅存在不确定性,而且因为行为类型等各种因素的影响,二者之间的关系的紧密度差异也很大。有些被预防型犯罪禁止的行为与实害结果之间具有紧密关系,比如危险驾驶罪禁止的行为与严重交通事故之间就是如此。但有些行为与实害结果之间仅具有薄弱的关联关系,非法持有枪支罪与该枪支关联的严重犯罪之间就属于这种情况。尤其是,在这段距离之间甚至还会介入其他因素,由此又产生了一系列问题:到底哪一个或哪几个因素才是导致严重后果的决定性因素?是否还存在没有被发现的决定性因素?是否应把根据经验或推定的所有关联行为均予以犯罪化?出现这些问题和选择困境,原因在于结果要素的抽脱导致预防性立法失去了自然的限制边界。由是,立法者只能根据推定的关联关系进行选择。但世间万物皆可产生关联,因此,与拟规避的实害结果能产生“关联”关系的行为范畴很广。不仅如此,因受前述论及的谨慎立法主义思想的影响,立法者会倾向把更多的关联行为纳入刑法规制的范畴。有学者论述道:“在上帝面前我们都是罪人,而且若是国家当局有足够的意愿对我们施以惩罚,我们其中的大多数人都犯过可能会让我们受到控诉的行为。无论如何,很清楚的一点即是:若我们的法网的强韧度和精密度足以应付更多的人数,被捕进网的人可能会比现在多。”因此,若预防性立法采取“上帝”的视角或不对“关联”关系予以限制,则预防性立法就会导致法治危机。

过度追求稳健的预防性立法重视预防功能,忽视被禁止行为对拟阻止的实害结果的加功作用。有学者认为,“关于引起或助长犯罪,并与犯罪乃至犯罪现象有关的因子,并不是犯罪的‘原因’(cause),而应该将其作为犯罪的‘因素(factor)’进行探讨。即使是犯罪的因素,也应该认识到并不是在任何场合都会促使犯罪的发生”。稳健主义的预防性立法高度谨慎,会把这些因素纳入刑法规制的范畴。在这种语境下,预防性立法并不关心某种行为对实害结果到底是否有以及有多大的加功作用,而是关注将其犯罪化对于阻止严重犯罪的预防功能。为实现预防之目的,在行为人还没有征表出实施严重犯罪的主观罪过时,或者行为还没有发展到具有危险时就予以犯罪化。比如,预备行为的实行化使收集重要信息、与潜在被害人初步接触、勘测现场、获取犯罪工具、获取专业知识、制订计划等行为,均被视为预备行为被犯罪化。加之主观要素的抽离,使“预备行为”超出了中国刑法对“预备行为”界定的范畴,而对行为的风险的推定会导致不文明行为或日常生活行为被犯罪化。这类情况导致犯罪禁止的行为既不具有重大风险,更不会侵害重大法益。

从归责的根本前提而言,预防性立法以效果必要性作为行为可罚性的内涵。但是,预防性立法以关联关系筛选禁止的行为,关联关系的不确定性也使预防刑法无法给自己足够稳定的可罚性界限。当然,这些与实害结果可能产生关联的行为,是拟规避的某种严重后果的危险源。因此,从实质看,预防性立法是以危险源的管制取代罪责的非难基础,以法益侵害风险取代法益侵害作为处罚的基础,以预防任务取代报应任务。体现在罪的要素上,就是行为的侵害性、以报应为基础的主观可罚性不复存在。行为和主观罪过是罪的要素中最能体现实质不法的要素,但被禁止行为侵害性和主观可责罚性的消解使罪之实质不法荡然不存。因此,预防性立法违背罪责原则的一般原理,结果使预防刑法禁止的行为背离应受刑罚惩罚的核心价值,使预防型犯罪缺乏实质不法。

根据前述论及的实质不法和形式不法的内容,即使犯罪事实清楚、证据确实充分、适法正确,也未必就能实现完善程序正义。同样,对于预防性立法,在缺乏实质不法的情况下,刑事诉讼也仅能实现纯粹的程序正义以及维护刑法立法的权威。英国学者莫里斯认为,“如果法律不是建立在正义的基础之上,便没有法律”。还有学者认为,“公众不仅关注刑法,还关注其传递的消息以及其中所含的价值”。正义是最为重要的价值,因此,刑法预防性立法首先就应蕴含和承载正义。预防性立法要承载正义,被其犯罪化的行为就应具有实质不法,从而保证被惩罚的是该受刑罚惩罚的行为,最终保证预防型犯罪具有形式不法与实质不法的统一。要保证预防型犯罪实现实质不法与形式不法的统一,从而为完善程序正义提供保证,应保证被惩罚的行为具有侵害性,行为人具有主观可责罚性,并强化被惩罚的行为与拟规避的实害结果的规范联系。

(一)风险行为应是故意实施的且行为人对严重后果具有预见性

传统刑法立法从报应理念出发,客观方面以行为的严重侵害性或结果的严重性,主观方面以对严重侵害性或严重后果的认识因素和意志因素的存在,作为判断某种行为是否具有可罚性的标准。预防性立法基于积极预防之目的,跳脱了这种立法标准的窠臼。无论判断标准如何变化,犯罪化的行为应是具有可责罚性的行为。若固守报应立法理念,刑法便无法管理风险行为以维护安全。突破传统刑法立法标准以回应社会之需实有必要,但风险行为犯罪化的主观可责罚性至少应从以下两个方面考量。

一方面,被犯罪化的风险行为应是故意实施的风险行为。被犯罪化的行为应是行为人有认识和意志的行为,这是刑法选择某种行为予以禁止的道德底线。从常识、经验法则和理性人的角度看,若实施某种行为会产生诱发重大事故的风险,但行为人基于各种动机依然选择实施这种行为,则已具有主观可责罚性。这种主观可责罚性不是源于针对已然发生的后果,而是针对未来可能出现的严重后果。风险社会语境下的各种人造风险诱发的各种严重事故,使刑法不应只惩罚已造成严重后果的行为。相反,其应对未来负责。但针对未来的预防责任毕竟是没有实害结果的责任,基于公平归责,就只应惩罚在较高恶性的主观心态支配下实施的风险行为。过失和没有认识因素而实施的风险行为,就不应惩罚。

另一方面,行为人对可能产生的严重后果应具有预见性。预防性立法抽脱了严重后果,但还是应建立行为人对严重后果的主观联系。一般而言,行为人应对某种严重后果具有预见性。即行为人在故意实施某种风险行为时,对该风险行为会引起严重后果已有认识。从实践经验看,行为人实施风险行为有故意,对该行为能引起严重后果不一定有认识。比如,基于技术、知识结构等原因,行为人在故意实施某种风险行为时并不能认识到其行为会诱发严重后果。特别是当风险行为还没有发展成危险行为时,因行为不具有侵害性或危险性,行为人根据其行为性质进行判断,极难认识到其实施的此行为会诱发重大事故。如下文提及的基因编辑行为就是未明显突出已具有危险的风险行为,行为人在故意实施此行为时,会因当前基因编辑技术水平等原因无法意识到此行为会造成严重后果。因此,不附加任何其他附随情状,比如下文提及的“非法”“情节严重”等,一般不应犯罪化。同时,当某种行为如危险驾驶行为已明显突出危险性,则行为人在故意实施此行为时,会依据行为本身的特征对其引起的严重后果有预见性。对于这种情况,行为人实施行为具有故意时,就已具备对可能严重后果的预见性。

(二)被禁止的行为具有引起严重事故的高概率性

预防性立法以高概率因果关系替代决定论因果关系。前述论及,预防性立法抽脱了被犯罪化的风险行为与严重后果之间的因果关系。具体言之,此因果关系是指报应主义理念的决定论因果关系。在传统刑法立法中,强调报应责任,即在归责上必须明确是由哪一个行为决定了实害结果的产生。因此,此语境下的因果关系是决定论因果关系。然而,在风险社会和转型社会,以确定性为内容的决定论因果关系遭遇挑战。风险社会使社会各个领域具有高度复杂性和不确定性,这导致决定论丧失了现实客观世界的支撑。回应风险社会的预防性立法因设罪位置的前移,使行为与结果之间失去了连续的环节。决定论因果关系的逻辑中断,以确定性为根据的决定论因果关系无法维系下去。但是,立法者选择某种风险行为予以犯罪化,还是应基于其有引起严重后果的可能性,即被预防性立法禁止的行为是拟阻止的某种严重后果的“原因”或推定的“原因”。只不过“原因”与实害结果之间存在距离,导致二者之间的引起和被引起关系只是一种可能性关系而非确定性关系。实际上,二者之间是一种高概率因果关系。

预防性立法应保证被犯罪化的行为有引起严重后果的高概率性。“实践需要却不会因为那个地方出现了断裂而消失,而是需要继续以行动去应对在那个环节上所出现的事项。”风险社会需要刑法进行预防性立法,但其导致行为和结果之间决定性关系断裂的事实,需要立法者采取措施应对可能导致的归责不公平。从经验看,预防性立法禁止的行为与实害结果之间的引起与被引起的可能性并非无中生有,所以其以概率因果关系作为参照数有合理根据。但是,“概率”描述的是“因果认知的不确定性,而非世界本身的因果关系”。比如,高空抛物行为并非必然会造成严重伤亡结果,抢夺方向盘行为也并不必然导致交通事故。因此,尽管预防性立法无法坚守决定论因果关系,仍应保证被犯罪化的风险行为具有引发严重后果的高概率性,且应通过罪状的设计达此要求。概括而言,立法者在设计罪状时可从行为和附随情状等要素着手。从行为要素的角度看,尽管如下文论及的行为有不同类型,且风险行为具有极强的两面性,但被犯罪化的风险行为至少应是所蕴含的“弊”大于“利”的行为。然而,从实践层面看,某些风险行为蕴含的“利”与“弊”极难评估,或在某些阶段风险行为还未显示其“弊”。比如,单纯的基因编辑和克隆胚胎行为是蕴含“利”与“弊”的风险行为,一般不应犯罪化。但当其发展到某个阶段,就征表出了严重的危害性,甚至已无“利”可言,则就具备了犯罪化的可能。《刑法》第336条之一的规定将基因编辑和克隆胚胎行为犯罪化,但为了保证此行为具有引发严重后果的高概率性,还在罪状设中设置了“情节严重”要素。笔者认为,还有必要在罪状中明文规定“非法”要素。明文规定“非法”要素有重要的限制作用,其既保证被惩罚的此类行为与可能诱发的严重后果具有高概率性,同时又把合法的此类行为排除在犯罪圈之外。

(三)被威胁的是生命、健康等重大法益或与之有关的重大公共法益

尽管刑法预防性立法具有合理根据,但其并不应在所有的法益领域全面践行,而应主要适用于保护重大法益。甚至有学者认为,是否“对重大法益构成了威胁”是判断是否进行预防性立法的实质标准。对此,“重大法益”的确定便是关键,因其直接影响预防性立法的范畴和边界。随着法益内涵的扩张,法益类型的扩大使重大法益的确定更复杂。以涉及的主体为标准,可把法益分为国家、集体和个人法益。个人法益关注个人自由的保护,集体法益和国家法益均侧重社会秩序和安全的维护。甚至从实质上看,国家法益和集体法益是秩序法益。尽管不能依法益类型进行判断,但从预防性立法实践看,其主要是在国家或集体法益领域展开。法益的内涵和类型在不断发生变化,国家或集体等公共法益保护的秩序若能促进人类的发展和实现人类追求的美好,其应获得认可。有学者认为,“人们对美好生活的向往,个人对自身权益的更加看重,都推动着法益在数量、范围和细致程度上不断地延伸变化,推动着刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展”。因此,若预防性立法保护的秩序能促进社会进步和个人发展,则应获得认可。有学者就对刑法保护秩序有理性的认识:“将秩序价值置于更重要地位的刑法立法,既是刑法本性的要求,又是国家立法机关对社会现实情况充分考虑而作出的慎重、必要选择。”但这不意味着国家法益和集体法益中的全部秩序都应以预防性立法予以保护,同样,也对秩序的内涵予以理析,从而只保护其涉及的重大法益。

一般而言,预防性立法保护的重大法益应主要是指生命、健康权,以及与其紧密联系的公共安全等。首先,对于个人法益而言,生命、健康这两类法益是个人生存发展的基本权利和保障,且该类法益是不可以数量衡量的,故应将该类法益视为重大法益。名誉权、自由、尊严等个人权益是生存权之上的位阶更高的权益,且对其造成的损害不会直接影响公民生存和发展;个人的财产权受到损害可以恢复或赔偿。因此,名誉权、自由、尊严和财产权等,不宜视为重大法益以预防性立法予以保护。其次,对于国家和集体法益保护的秩序,应与生命、健康等有紧密关系才能视为是重大法益。与个人法益相比,国家或集体法益往往是立法者创设的,即在立法者认为出现了值得刑法保护的秩序利益的情况下,创设新的集体法益或国家法益予以保护。因此,国家法益或集体法益有导致国家基于秩序滥用立法而扩大犯罪圈的风险。这使预防性立法遭受把秩序和安全放在刑法保护首位,以及使法益抽象化和精神化的理论攻讦和诟病。但当代使“我们正从自我决断、个人主义、自由主义以及自我实现的理想转向越来越强调建立在人际间的愿望、期待、需求以及敏感性基础上的社会性、同情心以及宽容心———其影响方式体现为人们所表达的意见与愿望”,因此,预防性立法对秩序的保护旨意在于保护生命、健康等法益,且体现了人们对合理正当秩序的呼吁,则其具有积极性。总之,若“刑事立法将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前阶,直接作为刑法的保护对象”,如交通领域的预防性立法就涉及保护生命和健康,此类预防性立法具有积极价值;若秩序涉及的仅仅是国家机关正常管理活动、国家对社会风尚的管理秩序等,则此类纯粹的秩序法益不应视为重大法益,不应以预防性立法予以保护。

(四)依行为类型建构其与拟阻止的严重后果之间的规范联系

预防性立法除了受前面一般性原则的限制外,还应针对不同行为类型建立与拟阻止的严重后果的规范联系。前述提及,预防性立法禁止的行为包括预备行为、煽动/鼓动行为、持有行为、成员身份、危险行为、累积行为和事前的帮助行为。尽管预防性立法禁止的诱发严重后果的风险行为有这几种,但大致可分为本身有可能造成严重后果的行为、依赖他人行为才可造成严重后果的行为、依赖自己后续行为才会造成严重后果的行为。其中,危险行为属于自己就能造成严重后果的行为,预备行为、成员身份、持有行为属于依赖自己的后续行为才可能造成严重后果的行为,累积行为、帮助行为、煽动/鼓动行为以及某些情况下的持有行为是属于依赖他人行为才会造成严重后果的。这些行为具有不同的特征,应通过不同方式建立与严重后果之间的规范联系。

一是行为本身就可引起严重后果的风险行为,应具有重大的、紧迫的或直接可造成实害结果的风险,从而据此与拟阻止的实害结果建立紧密关系。预防刑法观理念下的犯罪化,须以行为对法律所保护的利益造成侵害或者威胁为前提,而非单纯为了维护行为规范动用刑法。对于不需要行为人或第三人的进一步行为就可直接引起严重后果的风险行为,其已对法益有侵害或威胁,意味着已与实害结果有规范联系。当然,尽管这类行为自身就能造成严重后果,但风险存在有无及大小的区分,同时某些行为的风险要发展成为实害结果需要一个较长的过程。若风险太小,距离实害结果太远,或者此风险对拟阻止的危害结果而言不紧迫,则犯罪化这样的风险行为难以与拟阻止的实害结果建立规范联系。比如,吸烟是对他人和自己健康有害的行为,但其对他人健康的风险不是直接或急迫的,因此不能基于他人健康考量而犯罪化这种行为。与之相反,危险驾驶行为对公共交通安全的威胁是紧迫而直接的,可予以犯罪化。从实质看,重大、紧迫或直接可造成严重后果的风险行为,已对法益有侵害或威胁,已与实害结果建立了规范联系。不仅如此,重大、紧迫或直接可造成实害结果的风险行为所内涵的侵害性或威胁也已使此类行为具有客观可责罚性。

二是针对需行为人进一步行为才可造成实害结果的行为,还须从主观方面进行限缩:行为人应具有进一步实施犯罪的“故意”。与第一类行为相比,此类行为对法益的危险是间接性的危险。这意味着行为人不仅具有实施行为的故意,而且还具有将来实施犯罪的故意。英国学者安德鲁·阿什沃斯认为一个犯罪行为距离实害结果越远,则对其进行犯罪化就需要行为人针对实害结果有更高的过错要件。美国学者道格拉斯·胡萨克亦认为“制定法律设立风险预防犯罪,仅在于制裁那些对预防的最终危害具有主观罪过的被告”。就实践中的立法看,在中国刑法设置的某些预防型犯罪中,就包含了针对目标犯罪的故意。比如,我国《刑法》第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪,其列举了四种应受惩罚的情况:为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。但在四种情况中,除第二种情况没有规定“为……”之主观目的外,其余三种均明文规定“为……”。规定“为……”之主观目的这三种情况,与目标犯罪(恐怖犯罪)建立了主观联系,能避免或减少对无辜清白行为的惩罚。还有学者认为,在设置预防型犯罪时,若无针对实害结果的故意,则就是在设置严格责任犯罪。从刑事责任的正当性维度看,严格责任的设置应高度谨慎。尽管英美法系有很多严格责任犯罪,但也是受到严格限制的。而针对实害结果的罪过要素的嵌入,意味着在设置预防性犯罪时把最终实害结果作为参照物,避免了预防型犯罪沦为严格责任犯罪。同时,针对实害结果的罪过要素的嵌入,也体现了刑事责任的施加聚集于行为人的选择和确信要素,和对行为人主观选择或意思自治的尊重———也就是对行为人道德主体资格的尊重。当然,与前述行为本身就会产生严重后果的行为相比,此处嵌入的是“故意”,这是因为这类行为———预备行为、获得成员身份行为以及持有行为本身———均不具有侵害性或威胁性。当行为具有将实施目标犯罪的故意这一较重的主观恶性,才能使行为具有可责罚性,以保证此类行为对应的预防型犯罪具有实质不法。

三是针对依赖第三人行为才会造成实害结果的风险行为,须通过对行为本身的限制保证其与实害结果有高度的联系。无论是煽动行为、持有行为还是累积行为,与前述第二种情况一样,因不是实行行为,故对法益也没有侵害性或威胁性。同时,行为人与可能的第三人也非共同犯罪,因此也无紧密联系。以倾倒垃圾等污染环境的累积风险行为为例,行为人与后面的实施此类行为的人并无联系,更不具有污染环境的共同故意。但为了预防重大污染,有必要把其予以犯罪化。尽管煽动行为有促使他人实施犯罪的故意,但他人到底会不会被煽动是不确定的,且与煽动者也无共同故意。同时,煽动行为本质上还是一种言词行为,其本身不会侵害或威胁法益。同样,持有行为本质上是一种状态,不具有对法益直接的侵害性或威胁性,且也无与第三人犯罪的联络———即使有这种情况,一旦有证据,就不会以持有型犯罪定罪。对于该第三类行为,可通过对客观行为进行限制,如保证被犯罪化的行为情节较为严重,并已使其具备被第三人接受的高概率性,建立与拟被禁止的严重后果的规范联系。从具体的立法看,除了考虑行为本身的危险程度、存在的领域、造成的危害的性质等因素外,还应在罪状中设置“情节”“数额”“次数”“足以引起严重犯罪的危险”等。换言之,将这类行为设置为具体危险犯较为合理。通过在罪状中增加这些要素,一方面可增加行为的可责罚性,另一方面也可保证这些行为具有引起他人犯罪的高概率性。

刑事司法公信力偏低已经成为司法建设中久治未愈的顽症,这引起社会各层人士的焦虑和担忧:“当前,部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理。”对此症结多归因于司法腐败、司法体制缺陷、司法者素质不高等因素。毫无疑问,司法实务中的诸多错案、冤案确实和这些因素有关。但是,某些案件依法判决,既无实体法适用的错误,也无程序法适用的错误,依然难以获得认同,甚至引发公愤。天津的赵春华非法持有枪支案、深圳的张某非法持有恐怖主义、极端主义物品案等就是典型代表。类似案件诱发刑事司法公信力危机,其原因就在于其没有实现正义。但是,其深层次的原因是类似犯罪的设置本身缺乏实质不法,从而导致司法实务中某些不应受刑罚惩罚的行为受到刑罚惩罚。实质不法缺失而致实质正义缺失,并通过刑事程序在司法实务中表达出来。司法公信力的确立并不是单纯仰仗权力,其最终是依靠程序和判决结果体现实体正义和程序正义,以得到社会公众发自内心的拥护。缺乏实质不法的某些预防型犯罪,依法经过审判,实际上是通过强制力确立了规范的效力。但是,刑事程序的实体结果却难以获得认可、确信和信赖,更枉谈其结果是否具有公信力。基于此,为了保证预防型犯罪的判决结果能获得公信力,须从源头上保证刑法预防性立法本身具有实质不法性。