关于“铁马冰河”案定罪免刑的三点商榷意见

本文作者：李耀，北京市京师律师事务所实习律师，北京大学刑法学硕士。

3月31日，“铁马冰河”迎来一审判决，中牟县人民法院在综合各方意见后以非法经营罪免予被告人刑事处罚。如长哥所言，相较于同类型案件以及最初指控的贩卖毒品罪，如今的结果确实体现了司法的温度。但是，从法治的角度来看，本案却远远不够。特此提出如下三点商榷意见，权作抛砖引玉。
第一，定罪免刑的判决逻辑并不自恰中牟县人民法院就定罪免刑问题回答记者提问，认为被告人主观恶性小、社会危害性小且初犯、认罪认罚等，予以免处。其中社会危害性部分，特释明“胡阿弟未经许可经营境外药品和国家管制药品的行为虽然侵害了药品市场管理秩序，但未造成药品滥用和他人生命健康的实际损害”。这一裁判理由我认为不太站得住。《刑法》第225条明确规定，非法经营罪是情节犯，必须是“情节严重”才构罪。一方面认为是“情节严重”，另一方面认为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，定罪免刑看起来是定罪逻辑、量刑逻辑两条路，实际上是定罪否定量刑、量刑否定定罪，前后矛盾、左后互搏。正如南京师范大学姜涛教授《从定罪免刑到免刑免罪:论刑罚对犯罪认定的制约》一文所述：“免除处罚意味着行为人的行为并无预防的必要性，司法实践中的定罪免刑并不具有正当性，把被告人贴上犯罪标签会带来严重的消极影响，带来司法实践中的‘和稀泥’，也无助于实现刑罚目的。”定罪免刑存在明显的法律适用逻辑漏洞。当然，定罪具备所谓的“合法行为的呼吁机能”不假，这也是中牟县法院的定罪理由之一：“如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。”在定罪时普遍打击，而在量刑时作特别处理，确实有助于缓解法律价值判断的冲突问题。但具体在非法经营罪上，只要情节并不严重的行为，都属于符合刑法命令性规范的“有价值的行为”，同时本案的诸多特殊性、情节性因素也均为公众所知晓的。因此，不对本案定罪，并不会唆使更多人去犯罪，反过来，本案判决无罪，更能起到宣告类似民间互助行为具备合法性的呼吁效果。断然无须通过免刑的形式来疏浚裁判的合理性危机。
第二，《武汉纪要》不是司法解释不能启动非法经营罪构成非法经营罪第四项的法律依据并不在于225条本身，因为根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，非法经营罪第四项有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。第225条兜底条款的适用必须有司法解释的明确或最高法批示。本案判处非法经营罪，法律依据在于解决毒品犯罪问题的《武汉纪要》。《武汉纪要》最后一条明确：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”这似乎可以作为本案适用第225条的依据，但细品之下却也不够。首先，《武汉纪要》不是司法解释。这有点反常识。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。《武汉纪要》显然不是以上解释类型，而且《立法法》第104条第2款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”，《武汉纪要》应该是没有经过备案。尤其是在与《武汉纪要》地位类似的《九民纪要》的下发通知中，最高法明确表示：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”因此，仅依靠《武汉纪要》，不能启动第225条。其次，22年新《药品案件解释》删除了14旧解释关于销售药品构成非法经营罪的规定，据此历史解释可得出结论，明确有着司法解释地位的新《药品案件解释》认为销售药品不构成非法经营罪。因此，即使认为目前存在着《武汉纪要》与新《药品案件解释》之间的法律适用冲突，但后者的效力明显高于前者，遵循历史解释逻辑不得以非法经营罪论处。
第三，妨害药品管理罪顶替了非法经营罪，本案从旧更应从轻《刑法修正案（十一）》于2021年施行，修正后的《刑法》第142条之1，规定了妨害药品管理罪这一新罪，明确本案一类的未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，属于妨害药品管理行为，仅在足以严重危害人体健康的情况下才构成犯罪。陈兴良教授认为，本罪的设立导致了未经行政许可实施的生产、进口以及销售药品的行为与非法经营罪出现了此罪与彼罪的划分。即使两种行为存在着竞合关系，但也不能否定上述两种行为无论是在何种情况下，都只能构成妨害药品管理罪而不可能构成非法经营罪。（《妨害药品管理罪：从依附到独立》）最高法研究室喻海松博士认为，“在《刑法修正案（十一）》重构药品犯罪的背景之下，‘未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的’行为已被列为妨害药品管理罪的行为类型，对不符合假、劣药犯罪和妨害药品管理罪的无证经营药品行为再行适用非法经营罪，明显不符合当前的药品犯罪罪刑配置结构。”（《<刑法修正案（十一）>后时代药品犯罪圈的重置》）苏州市检副检察长王勇认为，“根据从旧兼从轻原则，销售无证生产且‘足以严重危害人体健康’的药品的，只要没有实际危害后果，都只能适用新规定的轻罪而无法适用非法经营罪。”（《<刑法修正案(十一)>的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》）以上学术观点明确了至少这么两点：第一，以非法经营罪惩治类似行为，是《刑法修正案（十一）》之前的处理办法，妨害药品管理罪已然接过接力棒；第二，妨害药品管理罪是轻罪，相较于非法经营罪更是具体、特别立法例，已然挤占了非法经营罪的适用空间。因此，不得弃妨害药品管理罪而认定成非法经营罪。妨害药品管理罪全面顶替非法经营罪来规制药品犯罪问题，是不争的事实。实践中常见的违禁药品“盐酸克仑特罗”，也就是俗称的瘦肉精，在《刑修十一》之前，对其生产、销售行为，司法实践一直依据《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以非法经营罪来追究刑事责任。但妨害药品管理罪第一项就明确规定：“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”，根据《国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用盐酸克仑特罗片剂的通知》，“盐酸克仑特罗”显然属于国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。这就明显是以妨害药品管理罪顶替非法经营罪。因此，在明显属于妨害药品管理行为的情况下，非法经营罪不存在成立空间。
综上所述，本案以非法经营罪定罪，虽最终免处，但法律适用逻辑存在明显问题，论理断然站不住脚。

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