无锡刑事律师齐奋｜行贿所获不正当利益的追缴与纠正

来源：“中国检察官”微信公众号

作者：王思琪，上海市人民检察院第一分院第三检察部一级检察官助理。

党的二十届三中全会决定强调深入推进党风廉政建设和反腐败斗争，重点要求“完善一体推进不敢腐、不能腐、不想腐工作机制，着力铲除腐败滋生的土壤和条件。健全不正之风和腐败问题同查同治机制，深化整治权力集中、资金密集、资源富集领域腐败，严肃查处政商勾连破坏政治生态和经济发展环境问题，完善对重点行贿人的联合惩戒机制，丰富防治新型腐败和隐性腐败的有效办法”。这就需要在案件办理过程中进一步落实“受贿行贿一起查”的决策部署，尤其强调对行贿犯罪的惩治应当转变过往相对松懈的样态。作为对合犯，行贿与受贿犯罪往往处于“一对一”状态之下，证据难以获取和固定。为了打击受贿犯罪，过往实践通常将行贿人作为类似“污点证人”激励其提供证据，在惩治受贿犯罪的同时弱化了行贿犯罪的惩治。行贿与受贿往往互为因果，打击腐败犯罪强调源头治理，需要“受贿行贿一起查”，给予受贿行贿双方同等震慑，进而有效惩治和预防犯罪。行贿的目的一般源自对不正当利益的觊觎，强化对行贿所获不正当利益的追缴和纠正，不仅可以追缴被行贿人非法占有的财产、纠正被行贿人不当获取的利益，还能增加行贿行为的犯罪成本，修复被破坏的市场和社会秩序、重塑社会诚信体系，对未来潜在的行贿犯罪人起到震慑作用。强化行贿所获不正当利益的追缴与纠正，不仅需要在实体层面明确不正当利益的范围，还应当在程序层面细化追缴和纠正的具体规则，在惩治行贿犯罪的同时，有效保障人权、维护市场经营秩序。以此为逻辑起点，本文试图从行贿所获不正当利益追缴与纠正的规范化进路展开，由追缴和纠正的基本范围及其认定标准以及程序的诉讼化改造、同步监督入手，探索行贿所获不正当利益追缴与纠正程序的改革方向。

关于行贿所获不正当利益追缴与纠正，需要首先明确的是，“追缴”与“纠正”的对象并不相同。“追缴”针对的是行贿人借助不正当手段所非法获取的财产性利益，包括但不限于套取资金、低价收购等，或间接在竞争中获得优势条件，如项目中标、加快进度、掌握信息等，通过“追缴”使其恢复到行贿行为发生前的状态；“纠正”针对的是行贿人借助不正当手段所非法获取的非财产性利益，如升学、职务晋升、获得某种荣誉称号等，例如最高法、最高检联合发布的依法惩治行贿犯罪典型案例“宋某毅行贿、受贿案”中为谋取职务提拔而行贿，以及“杨某文行贿、偷越国（边）境案”通过行贿多次违法获批暂予监外执行。非财产性利益虽然不能直接转换为财产，但其重要性不亚于财产性利益，“纠正”是补救及修复的行为，目的是消除行贿犯罪对市场秩序和社会风气所造成的不良影响。总体而言，行贿所获不正当利益类型多元、复杂，既包括“以钱换钱”“以钱换岗”“内幕信息”“逃避监管”等典型形态，也存在带有违法底色的“合法收益”等特殊形态，即犯罪行为与正常市场经营行为混同而产生的财产性利益，对此需要更为审慎地认定。应当避免简单的一刀切，这要么违背打击“围猎”行为之初衷，要么可能对正常商业秩序产生负面影响。

（一）行贿行为与不正当利益之间的因果关系

结合司法实践具体而言，一般情况下财产性不正当利益都相对易于计算。例如，部分国企违规开展融资性贸易，实则利用国企资金对外放贷赚取固定利息。在此过程中，某行贿人通过向某国企主管人员行贿，从该国企获取了低于同期银行贷款利率的融资资金。因为行贿行为与获取低息融资这一不正当利益的因果关系较为清晰，所以这一行贿行为所获的不正当利益较为便于确认，按照国企融资利率与同期银行利率的差额计算行贿人总计获取的不正当财产性利益即可。正如有观点认为，在追缴行贿所获不正当利益时，首先应当判断行贿行为与不正当利益之间的因果关系，同时遵循“损失扩大禁止”以及“利益衡量”之规范原理。“损失扩大禁止”意味着对于行贿所获不正当利益的认定，不得涉及超出权力行使范畴的额外损失；“利益衡量”则要求将法益侵害、犯罪惩戒以及行为人合理生存之间的关系进行统筹考量，尤其是要明确行贿所获与合理经营所得之间的界限，进而在不与优化营商环境的基本方针相悖的基础上，精准界定追缴和纠正范围。

（二）不正当利益的“开放化”证明方式

在某些复杂案件中，虽然可以证明行贿行为与不正当利益之间的因果关系,但缺乏充分证据证明不正当利益的具体数额，需要办案机关在不正当利益的证明方式上采取更为开放的姿态。例如，某行贿人通过向某国企主管人员行贿中标该国企的工程项目，工程项目的总金额有相关证据证明，但在计算行贿所获不正当利益时，是否需要扣除行贿人为此付出的合理成本，以及如何计算该成本，尤其是距离案发时间较为久远，相关证明材料已难以调取，仅能由行贿人本人大致估计成本金额时，即是司法实践中的难题。对此，根据刑事诉讼法相关规定，检察机关仍然应当承担证明责任。具体而言，检察机关应遵循“损失扩大禁止”以及“利益衡量”之原理，把握不正当利益的认定边界。对于难以计算合理经营成本的情形，可以考虑通过评估行业平均成本，推算出行贿所获不正当财产性利益的数额，初步承担证明责任。被追诉人及其辩护人根据检察机关推算的不正当财产性利益作出辩解，倘若能提出符合经验法则、逻辑法则的辩解或能提供相关证据，则检察机关的初步证明尚未排除合理怀疑，需要作出进一步证明或根据被追诉人及其辩护人的辩解调整推算不正当财产性利益之数额。这是一种将经验法则、逻辑法则纳入证据审查范畴，使其与“排除合理怀疑”的证明标准主观内核对接，进而在确保经验法则、逻辑法则本身以及运用过程可靠性的前提下，对被追诉人供述及辩解作出理性判断的证明路径。遵循此逻辑，不仅证明责任没有转移，证明标准没有降低，还会促成控辩双方在排除或产生合理怀疑上产生实质交锋：控方承担证明责任初步推算行贿所获不正当财产性利益之数额，辩方根据相关证据以及经验法则、逻辑法则进行辩解产生合理怀疑，控方针对辩解进一步承担证明责任直至排除合理怀疑。

此外，行贿所获究竟是否涉及财产性利益，可能存在“财产”“金额”上的易混淆之处。例如，某行贿人向某监管部门工作人员行贿，提前获知了该单位查禁违法犯罪的时间及地点，从而逃避处罚。这是一种典型的“获得庇护、逃避监管”的不正当利益，从利益性质而言，并没有获取明显的财产性利益，但因其受到不正当庇护逃避监管而未缴纳的相关罚款则是可以确定的，可以通过“纠正”的形式追加处罚。其中需要强调的，上述不正当利益的认定关键仍然是行贿行为与逃避监管之间的因果关系，而纠正的范围也是明确因行贿行为而获取的不正当利益。

“谋取不正当利益”是行贿罪解释论的核心问题。在行贿所获不正当利益的追缴与纠正中，首先需要借助解释论明确追缴和纠正的基本范围，这也要遵循一定的认定标准，本文认为应当以因果关系为核心。追缴和纠正的范围在刑事诉讼进程中是可能产生变化的，尽管认定标准不变，但相关事实和证据以及符合经验法则、逻辑法则的辩解可能影响追缴和纠正的范围。这就意味着，不能仅仅局限于实体层面认定行贿所得不正当利益追缴与纠正之范围，还要借助规范化的诉讼程序确保行贿所得不正当利益追缴与纠正之范围界定的正当性，以及追缴和纠正程序的合法性。

（一）审前诉讼化改造的理论思路

上世纪90年代以来，我国刑事诉讼程序始终以等腰三角结构的诉讼化构造为指引，明确控、辩、审三方的诉讼关系，初步形成了审判中立、控审分离、控辩平等的诉讼格局。然而，这种等腰三角结构呈现出重审判程序、轻审前程序，重对人之诉、轻对物之诉的特点。申言之，对于审前程序的诉讼化改造，尤其是对于涉案财物的诉讼化改造，仍然存在较大的进步空间。就检察机关而言，优化行贿所获不正当利益追缴与纠正程序，应当以审前程序为主要阶段，建构符合不正当利益追缴与纠正的合理程序，尤其是为前述之辩方根据相关证据以及经验法则、逻辑法则进行辩解产生合理怀疑提供程序空间。

或许有观点认为，根据推进以审判为中心的诉讼制度改革之精神，行贿所获不正当利益追缴与纠正也应当“以审判为中心”，发挥庭审的终局作用。但这并不影响审前诉讼化改造的必要性，检察机关需要对行贿所获不正当利益承担证明责任，而其追缴和纠正的范围可能因为多元、复杂的因素而存在证明困难，因此前述之控辩双方在排除或产生合理怀疑上产生实质交锋可能成为常态。与其让控辩双方在庭审阶段进行多回合之交锋，不如通过审前诉讼化改造强化审前检察机关初步认定行贿所获不正当利益的准确性，进而实现公正与效率的全面提升。毕竟，部分行贿案件在行贿事实上并无争议，被追诉人甚至认罪认罚愿意选择简易或速裁程序，只是在行贿所获不正当利益的认定上存在争议。倘若将行贿所获不正当利益的争议“留”至庭审进行实质化交锋和处理，可能影响整个案件的认罪认罚从宽以及繁简分流效果。况且，公诉证据标准与裁判证明标准本就存在认知上的递进关系，检察机关提起公诉是裁判之前的一次“认知把关”和“证明准备”，面对争议问题，应当根据借助诉讼化的程序吸收各方意见形成认知交互，而不是对行贿所获不正当利益作出简单化的处理。

（二）审前诉讼化改造的实践探索

对于不正当利益追缴与纠正程序的诉讼化改造，可借鉴或可进一步拓展的经验在于，我国部分检察机关曾进行“诉前会议”的试点，即在审查起诉阶段、提起公诉之前，以检察官居中、侦查人员以及被追诉人、辩护人居于两造的结构，就案件事实、证据以及是否提起公诉进行诉讼化的听证程序。就行贿所获不正当利益的追缴和纠正而言，可以在提起公诉前，由承办检察官主持听证，监察机关办案人员以及犯罪嫌疑人、辩护人共同参与，监察机关根据在案证据就行贿所获不正当利益的追缴和纠正范围进行初步证明，犯罪嫌疑人及其辩护人根据相关证据以及经验法则、逻辑法则进行辩解，案外人以及利害关系人可以参与听证，促成控辩在排除或产生合理怀疑上产生实质交锋。作为听证程序之结果，检察机关提起公诉时，需要在起诉书中对行贿所获不正当利益的追缴和纠正提出处理意见，对于已采取查封、扣押、冻结等措施或先行纠正的不正当利益，应当在移送法院时以清单的形式予以明确列举并附上相关证据材料。

行贿所获不正当利益追缴与纠正通常被理解为一种事后补救措施，即通过追缴和纠正，修复被破坏的市场和社会秩序、重塑社会诚信体系。然而，行贿所获不正当利益是一种非法的占有状态，无论是财产性利益还是非财产性利益，不仅对市场和社会秩序形成损害，还可能对案外的利害关系人的生产、生活形成负面影响。因此，针对行贿所获不正当利益的追缴和纠正应当保持审慎，兼顾公正与效率。针对可能追缴的不正当财产性利益及时采取查封、扣押、冻结措施，避免后续追缴产生困难；针对可能纠正的非财产性利益，也应当提前全面把握，避免后续纠正出现遗漏。检察机关作为法律监督机关，要通过建立健全一系列工作机制，在行贿所获不正当利益追缴与纠正的统一正确实施过程中发挥积极作用。

（一）强化全流程同步监督

不正当利益追缴与纠正程序的同步监督，首先应当以检察机关法律监督职能为核心，强化全流程同步监督。其一，检察机关在“前端”同步监督上，应当充分发挥提前介入的积极作用，尤其是在收集证据、适用法律方面提前把关，避免后续退回补充调查甚至不起诉的局面出现，对于公正与效率皆有积极效果。而对于行贿所获不正当利益的追缴与纠正，检察机关也可以利用提前介入调查，与监察机关共同明确行贿所获不正当利益的追缴与纠正范围，对相关线索和证据共同研判。其二，前文所述的审前听证程序，本就是一种在审查起诉阶段充分吸收监察机关、被追诉人及其律师以及案外利害关系人意见的具体方式，可以视为检察机关主导下的“中端”同步监督。其三，“后端”同步监督则是检察机关发挥法律监督职能，针对追缴与纠正，及时运用法律监督手段进行同步监督。例如，检察机关认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定涉及行贿所获不正当利益追缴与纠正，且确有错误的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。

（二）建立信息共享共治协同机制

不正当利益追缴与纠正程序的同步监督，应当以检察机关为有机主体，推动与监察机关、公安机关、审计部门、财政部门、司法鉴定机构等多部门的协作配合，形成信息共享共治协同机制。行贿所获不正当利益追缴与纠正线索的收集和查找，并非进入诉讼程序方才启动，往往是在行政机关履职过程中即可能发现部分蛛丝马迹。因此，行刑衔接机制以及相关的信息共享机制尤为重要。对检察机关而言，相关行刑衔接机制并不陌生，诸如金融、证券领域的行刑衔接和信息共享已经成为常态。针对行贿犯罪案件而言，多部门的协作配合存在两个特殊问题：其一，是行贿犯罪案件多由监察机关主导调查，在多部门的协作配合机制中，监察机关应当发挥核心作用，但检察机关作为法律监督机关以及调查终结后的审查起诉机关，同样应当发挥主导作用，成为多部门协作配合的有机主体。其二，是行贿犯罪案件多部门协作配合过程中，参与的主体更多，除了监察机关，还包括公安机关、审计部门、财政部门、司法鉴定机构等，检察机关应当利用过往与上述机关的合作经验，充分对话和协调，使其为行贿所获不正当利益追缴与纠正的证据收集和线索提取提供便利。

（三）完善全国行贿人信息库

不正当利益追缴与纠正程序的同步监督，还应当贡献检察经验、发挥检察职能，在建立完善全国行贿人信息库的过程中体现积极作用。中央纪委、国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》明确提出建立行贿人“黑名单”制度，当前全国行贿人信息库已经初步建立。在此之前，检察机关也曾建立行贿犯罪档案查询制度，即利用全国行贿犯罪档案查询系统接受查询。但一方面，随着职务犯罪侦查权的转隶，检察机关的行贿犯罪档案查询制度利用率明显降低；另一方面，行贿人“黑名单”制度与检察机关行贿犯罪档案查询制度存在明显差异。行贿人“黑名单”制度规范的对象既包括被判处刑罚的行贿人，也包括不移送司法机关的行贿人，还包括行贿行为以外的相关信息，而检察机关行贿犯罪档案查询制度主要涵盖行贿犯罪的生效判决。检察机关过往围绕行贿犯罪档案查询制度积累了一系列的经验和数据，可以为完善全国行贿人信息库提供帮助。检察机关应当在实现线索同步、信息共享的同时，监督行贿信息录入及时性、准确性、全面性，及时查漏补缺，畅通行贿所获不正当利益追缴与纠正的线索收集和信息提取路径。