无锡刑事辩护律师齐奋｜张明楷：酌定不起诉与《刑法》第37条的关系

摘  要：刑法理论通常将《刑法》第37条理解为关于免除处罚的规定，进而讨论行为人不具备刑法规定的免除处罚的具体情节时，能否直接根据《刑法》第37条的规定对其免除处罚。肯定说虽然具有实质的合理性，但导致《刑法》第37条与第63条第2款存在明显的冲突。应当认为，《刑法》第37条但书前的表述是关于酌定不起诉的实体法规定，而不是关于人民法院开庭审判后宣告免除处罚的规定；行为人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚即不具有特殊预防必要性的，即使不具备免除处罚的具体情节，检察机关也可以酌定不起诉；行为人的犯罪情节轻微但不具备免除处罚的具体情节的，人民法院不应直接适用《刑法》第37条的规定对其免除处罚。

关键词：酌定不起诉；免除处罚；减轻处罚；《刑法》第37条

本文的目的就是对《刑法》第37条进行重新解释，使之与第63条没有逻辑上的矛盾，同时贯彻肯定说的实质合理性。亦即，《刑法》第37条但书前的表述是关于酌定不起诉的实体法规定，而不是关于人民法院开庭审判后宣告免除处罚的规定；行为人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚即不具有特殊预防必要性的，即使不具备免除处罚的具体情节，检察机关也可以酌定不起诉；行为人的犯罪情节轻微但不具备免除处罚的具体情节的，人民法院不得直接依据《刑法》第37条的规定对行为人免除处罚。于是，一方面可以通过大量适用酌定不起诉解决当下的“轻罪治理”问题；另一方面也不至于使《刑法》第37条与第63条第2款产生冲突。

二、《刑法》第37条与第63条第2款的关系

如若认为《刑法》第37条是关于免除处罚的规定，同时认为第37条与第63条第2款是没有关系或者没有可比性的两个法条，恐怕是不合适的。因为免除处罚与减轻处罚都是量刑规则（量刑制度），也都是量刑结果。在刑法规定中，免除处罚大多与减轻处罚相并列。既然如此，就要说明为什么《刑法》第37条可以就酌定免除处罚作出一般性规定，而第63条第2款却不对酌定减轻处罚作出一般性规定，一定要行为人具备减轻处罚的具体情节，否则就要报请最高人民法院核准？换言之，肯定说必须说明为什么将《刑法》第37条的内容理解为独立的免除处罚情节与第63条第2款的规定不存在冲突。

总之，任何主张直接根据《刑法》第37条的规定免除处罚的观点，都会导致《刑法》第37条与第63条第2款之间存在冲突。之所以如此，一个重要原因是这些观点将《刑法》第37条理解为对免除处罚的规定。倘若不将本条理解为免除处罚的规定，而是理解为对酌定不起诉的实体法规定，则不会使其与第63条第2款形成冲突，而且可以促使检察机关大幅度提高酌定不起诉的适用率。

三、酌定不起诉与《刑法》第37条的关系

由此看来，只要犯罪情节轻微，对行为人不具有进行特殊预防的必要性，就可以酌定不起诉。由于案前、案中、案后的诸多事实都可能表明对行为人没有进行特殊预防的必要性，所以刑法不可能作出详细规定，只能由检察机关根据事实进行综合判断。于是，《刑事诉讼法》第177条第2款“依照刑法规定不需要判处刑罚”中的“刑法规定”首先就是指《刑法》第37条的一般性实体规定。

如若将《刑法》第37条理解为对酌定不起诉的实体法规定，那么，接下来的问题便是：为什么人民法院只能对具有免除处罚具体情节的行为人判处免除处罚，而人民检察院却可以对没有免除处罚具体情节的行为人作出酌定不起诉决定？（1）被酌定不起诉的犯罪情节事实上比被免除处罚的犯罪情节更为轻微。行为人具有免除处罚情节时，检察机关就可以酌定不起诉；检察机关向法院提起公诉时，一般不会建议对行为人免除处罚。倘若行为人具备“可以免除处罚”“应当（可以）减轻处罚或者免除处罚”之类的具体情节，检察机关仍然起诉到法院，就意味着检察机关认为对行为人有判处刑罚的必要性（当然，人民法院也可能得出相反结论，依然免除处罚乃至宣告无罪），这就表明被判处免除处罚的行为人的犯罪情节会略重于被酌定不起诉的犯罪行为。（2）从程序法的角度来说，提高酌定不起诉的适用率，是在刑事立法活跃化的当下贯彻宽严相济刑事政策的必由之路。众所周知，《刑事诉讼法》增设的认罪认罚从宽制度的实际适用率不断提升，已经成为我国刑事案件的主要处理方式。但是，《刑事诉讼法》中除了第177条第2款，几乎不存在将没有科处刑罚必要性的案件迅速从刑事程序中排除出去的分流措施，导致认罪认罚从宽制度只是起到了对行为人从轻处罚的作用。如果将《刑法》第37条的一般性规定作为酌定不起诉的实体法根据，就可以补充程序法的不足。从实体法的角度来说，酌定不起诉、附条件不起诉等制度，是预防犯罪的有效路径（参见后述内容）。例如，日本检察机关的起诉犹豫率明显高于起诉率。2021年的起诉率为33.2％，起诉犹豫率为63.7％；2022年的起诉率为32.2％，起诉犹豫率为64.8％；2023年的起诉率为32％，起诉犹豫率为65.1％。尽管如此，日本的社会治安依然很好，其犯罪率在西方国家中是最低的。德国的检察官对因为罪责轻微而终止程序“拥有广泛的裁量空间”；德国的公诉提起率没有达到15％，“刑事立案数持续走低”。在我国，“多年来的司法实践证明，公正行使不起诉权，对于贯彻落实党和国家的刑事政策、实现刑事司法惩罚犯罪和保障人权相统一、化解社会矛盾、维护社会稳定都有重要的现实意义”。可以认为，提高酌定不起诉的适用率，有利于维护社会安定；而要提高酌定不起诉的适用率，就需要将《刑法》第37条理解为对酌定不起诉的实体法规定，于是，只要犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，就可以酌定不起诉，而不以行为人具有免除处罚的具体情节为前提，从而为大幅度提高酌定不起诉的适用率提供实体法的依据。（3）在整个世界范围内，“检察官是刑事司法制度中权力最大的官员”，酌定不起诉、起诉犹豫、程序终止之类的决定，都不以行为人具备实体法规定的免除处罚的具体情节为依据。但是，各国刑法一般都没有赋予法官酌定免除处罚的权力。例如，日本《刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇及犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”这里的不提起公诉，也是以行为构成犯罪为前提的。但日本刑法只规定了法官可以酌定减轻处罚，没有规定法官可以酌定免除处罚。再如，德国《刑事诉讼法》第153条及以下数个法条规定了检察官基于裁量性理由的程序终止，但刑法并没有规定法官可以酌定免除处罚。之所以如此，一个重要原因或许是，法官是通过公开审理案件作出判决的，如果被告人不具有刑法规定的免除处罚的具体情节，法官却宣告免除处罚，会被公众认为缺乏法律依据，进而对刑事审判的合法性、公正性产生疑问。与此相反，检察机关的酌定不起诉由内部决定，不需要公开全部过程。于是，只要犯罪情节轻微不需要判处刑罚，就可以作出酌定不起诉的决定，因为有程序法的一般规定，所以不会被公众认为缺乏法律根据，不会对刑事诉讼造成负面影响（这并不是对公众的欺骗，而是因为法律的文字表述与真实含义存在距离）。所以，检察官作出酌定不起诉决定时不需要行为人具有免除处罚的具体情节，而法官作出免除处罚裁判时需要被告人具有免除处罚的具体情节，这一做法既能满足公众维护法律权威与司法公正的愿望，也能避免不必要的刑罚。

总之，《刑法》第37条但书前的表述，是关于酌定不起诉的实体法规定，而不是关于人民法院经审判后宣告免除处罚的规定。换言之，人民法院不应直接适用第37条的规定免除处罚，但检察机关可以直接根据第37条的规定酌定不起诉。以往的司法解释与刑法理论大多将《刑法》第37条的免予刑事处罚等同于免除处罚，导致不能妥当处理《刑法》第37条与第63条第2款的关系。然而，既然《刑法》第37条特意使用了“免予刑事处罚”的概念，而没有使用“免除处罚”一词，解释者就可以充分利用二者的差异得出合理结论。

在现代社会，刑事处罚已经不等于刑罚处罚。免除处罚实际上也是一种惩罚，这种惩罚当然属于刑事处罚，但不可能被称为刑罚处罚。这是因为，“即使在刑事司法内部，也不是只有刑罚在孤立地发挥机能。逮捕、拘留、强制前往公开宣判的法庭、宣告判决等，虽然在理论上只不过是为了科处刑罚所采取的程序上的措施，但这些措施现实地发挥着隔离社会、表明社会的非难等刑罚机能。特别是在媒体发达的当下，逮捕、有罪判决等报道，向人们传达了社会对这种行为的否定评价，这对抑止犯罪具有很大的效果”。概言之，“认定有罪本身就是一种重要的惩罚”。所以，完全可以将《刑法》第37条中的“免予刑事处罚”理解为免予人民法院的审判及有罪宣告。有学者提出，《刑事诉讼法》第177条第2款的“依照刑法规定不需要判处刑罚”应理解为“根据刑事司法政策不需要判处刑罚”。因为刑法没有规定不需要判处刑罚的具体情形，检察机关就不可能依照刑法规定得出不需要判处刑罚的结论。既然《刑事诉讼法》对“情节显著轻微”的裁量出罪没有设置“依照刑法规定”的前置条件，那么，对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的裁量出罪而言，《刑事诉讼法》所规定的“依照刑法规定”的前置条件，就是一个没有法律约束力的“虚置规定”。所以，在实定法秩序上，支配程序性规模化出罪的实际控制标准，是“根据刑事司法政策不需要判处刑罚”。持上述观点的学者同时指出：“《刑法》第37条‘对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚’的规定，只被作为案件进入审判阶段后定罪免刑的法律根据，既是刑法立法的基本原意，也是刑法学理最具有代表性、最有影响力的观点。也就是说，积极推进全面准确规范落实慎诉刑事司法政策，着力扩张适用起诉裁量制度的政策需求、时代需求，实际受到《刑法》第37条仅系定罪免刑根据的固有实体观念的明显阻碍，或者难以获得来自实体规范的制度支撑。”

上述观点旨在扩大酌定不起诉的范围，本文对此持肯定态度。然而，将《刑事诉讼法》第177条第2款明文规定的“依照刑法规定”解释为“依照刑事司法政策”是有难度的。其实，只要把《刑法》第37条理解为对酌定不起诉的实体规定，那么，《刑事诉讼法》第177条第2款的“依照刑法规定不需要判处刑罚”就是指依照《刑法》第37条的规定不需要判处刑罚。至于如何判断“不需要判断刑罚”，只要以特殊预防目的为指导，综合各种情节判断行为人是否具有特殊预防必要性即可。当然，就酌定不起诉的实质条件而言，本文与上述观点并无明显区别。亦即，上述观点认为，如果犯罪情节轻微，就可以根据刑事司法政策作出酌定不起诉决定。本文的观点则是，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，则根据《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条的规定作出酌定不起诉决定；但是否需要判处刑罚，要根据刑法关于刑罚目的的实质规定，判断对行为人是否具有进行特殊预防的必要性。这样，《刑事诉讼法》第177条第2款中的“依照刑法规定”就不是一个“虚置规定”，而是一个对应实体法内容的规定。

接下来的问题是，如果将《刑法》第37条但书前的表述理解为对酌定不起诉的实体法规定，那么，对被酌定不起诉的行为人就当然要适用本条的但书规定给予非刑罚处罚。问题是，人民法院对具有免除处罚的具体情节的行为人判处免除处罚时，能否适用第37条但书的规定给予非刑罚处罚？对此可能出现两种解释：其一，虽然《刑法》第37条但书前的表述是就酌定不起诉的实体法规定，但不妨碍人民法院在对行为人免除处罚时适用本条的但书规定。据此，《刑法》第37条但书前的表述，既是对酌定不起诉的实体法规定，也是对具有免除处罚的具体情节的免除处罚的规定。其二，对人民法院经审判后宣告免除处罚的案件，不需要适用《刑法》第37条的但书规定。因为人民法院开庭审理的过程，就包括了对构成犯罪的行为人的训诫，而且通常行为人都有悔过、赔礼道歉的表现才会被免除处罚；至于赔偿损失决定则可以根据《刑法》第64条的规定作出，而且不管是否判处刑罚行为人都应当赔偿被害人损失。主管部门的行政处罚或者行政处分也不是由法院作出，由于审判一般公开进行，即使法院不提出建议，主管部门也会在法院判决之前或之后作出行政处罚或者行政处分。如此说来，上述两种解释不存在明显的差异，采用哪一种解释都是可能的。本文倾向于后一种解释。

四、酌定不起诉与免除处罚的区别

首先，如前所述，《刑法》第37条不是关于免除处罚的规定，而是关于酌定不起诉的实体规定，所以，对《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条中的“不需要判处刑罚”应当作完全相同的理解，没有必要作不同解释。

其次，认为酌定不起诉与免除处罚存在量的区别乃至质的区别，也是可以接受的，问题是，具体的区别何在？除前述适用条件与适用根据外，从法律后果上说，以下两点大体上是可以肯定的：（1）由人民法院宣告有罪并免除处罚的，依然属于有犯罪前科（有犯罪记录），因而会产生相应的附随后果。例如，《动物防疫法》第97条第2款规定，相关人员的行为“构成犯罪的，终身不得从事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品等相关活动”。如果由人民法院作出有罪判决，即使免除处罚，行为人也终身不得从事上述活动。但是，由检察机关酌定不起诉的，则不属于有犯罪前科（无犯罪记录），不应当产生相应的附随后果。于是，大幅度提高酌定不起诉的适用率，也可以避免各种并不合适的附随后果。（2）人民法院宣告有罪且免除处罚的生效判决具有确定的效力，被害人不可能基于同一事实再次被起诉。但检察机关酌定不起诉的决定，则不具有确定的效力。《刑事诉讼法》第180条的规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”据此，可能出现检察机关作出酌定不起诉的决定，但被害人直接向法院起诉，法院认定行为人有罪并科处刑罚的现象。在此意义上说，免除处罚是由人民法院“确定有罪”；酌定不起诉只是由检察机关“宣告有罪”。

最后，本文难以赞成检察机关酌定不起诉的决定属于“免罪免刑”的表述。换言之，应当肯定被酌定不起诉的行为人的行为依然成立犯罪，或者说检察机关的酌定不起诉依然是“有罪宣告”或“有罪决定”。（1）“免罪”的说法可能存在疑问。“刑”是国家机关事后给予的制裁，当然是可以“免”的。但“罪”作为行为人已经实施的行为，是一种客观存在，既不可能事后否定其存在，也不可能事后将其评价为非罪，因而不可能“免”。所以，即使是特赦，也只是免刑，而不是免罪。（2）《刑事诉讼法》第177条第2款与《刑法》第37条明确肯定了被酌定不起诉的行为人的“犯罪情节轻微”，既然如此，就不可能“免罪”。换言之，犯罪情节轻微是作出酌定不起诉的根据。不可能在酌定不起诉的决定作出之后，此根据就不复存在。检察机关作出酌定不起诉决定，既肯定了犯罪的成立，也肯定了犯罪情节轻微，但不可能否定犯罪的成立。（3）酌定不起诉是由检察机关对行为人做有罪宣告，这种有罪宣告依然是对行为人不利的宣告。所以，《刑事诉讼法》第181条规定：“对于人民检察院依照本法第一百七十七条第二款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”倘若完全“免罪免刑”，没有任何不利后果，就没有必要规定申诉权。（4）上述观点使用“免罪”一词可能是因为行为没有经过法院审判，而《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”但在本文看来，仅按照字面含义理解该条的规定没有实际意义。倘若认为，该规定吸收了无罪推定的核心内容，那么，由于无罪推定的核心含义是，在刑事诉讼中，即使存在证明犯罪嫌疑人有罪的可靠证据，也要将其视为无罪之人来对待，故不能据此得出酌定不起诉属于“免罪”的结论。如若认为，该规定只是解决了对被告人应当由谁定罪的问题，则可能意味着检察机关的酌定不起诉并非“确定有罪”。但如前所述，检察机关对被酌定不起诉的人宣告有罪与人民法院的“确定有罪”原本存在区别，所以，酌定不起诉的有罪宣告并不与《刑事诉讼法》第12条相冲突。况且，“检察官司法”已经是我国刑事诉讼程序中的实然存在。从全球范围来看，自20世纪90年代起，面对剧增的案件数量，美国与欧洲的检察官都不约而同地扩张其公诉裁量权的使用。在轻微犯罪案件中，欧美的检察官开始比法官更多地扮演“程序终结者”角色。通过“放弃审判制度”（trial waiver systems）使行为人不受法院审判的案件数量明显增加。在这样的背景下，大可不必因为《刑事诉讼法》第12条的字面含义，而否认检察机关的有罪宣告。（5）承认检察机关的有罪宣告，有利于预防犯罪。这是因为，在刑事立法上告诉一般人“任何违反刑法的行为都成立犯罪”，有利于刑法规范发挥行为规制作用，预防一般人犯罪。在刑事司法上对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的行为人作出宣告有罪的酌定不起诉处理，既有利于使行为人知道哪些行为是犯罪，也能让行为人体会到司法机关对其处理宽大，从而会心存感激，不再重新犯罪。事实上，检察机关在作出酌定不起诉时，不可能对行为人声称其行为不构成犯罪（否则，行为人就会认为自己原本无罪），而是会宣称行为人的行为构成犯罪，只是因为情节轻微，有悔改表现，不需要判处刑罚，才不向人民法院提起公诉。除此之外，承认检察机关的有罪宣告，还有利于鼓励行为人在缓刑或假释考验期内不实施犯罪行为，鼓励在追诉期内的行为人不实施任何违反刑法的行为，从而预防犯罪。

综上所述，免除处罚是定罪免刑，酌定不起诉则是有罪不诉。两者的适用条件不完全相同，法律后果也不相同：前者以具备免除处罚的具体情节为前提，后者不以具备免除处罚的具体情节为前提；前者只是解决刑事责任的辅助的、次要的方式，而后者是规模化处理轻微犯罪的基本手段；前者属于有前科的定罪，后者不属于有前科的定罪；前者是人民法院“确定有罪”，后者是检察机关宣告有罪（但不必然确定）。酌定不起诉可以避免短期自由刑的弊害，避免有“前科”的履历，避免行为人丧失相关资格，避免因审判给本人和家庭带来经济和精神上的负担，同时能提高行为人的规范意识，有利于本人回归社会。事实上，那些受微罪处分或酌定不起诉、暂缓起诉的行为人，很少重新犯罪；那些受到实刑处罚的行为人，因为对处罚不满反而容易再犯。此外，酌定不起诉还能减轻刑事司法机关负担。既然如此，酌定不起诉就应当成为规模化处理轻微犯罪的基本手段，所以，不能对《刑事诉讼法》第177条第2款规定的“犯罪情节轻微”作限制解释。因为酌定不起诉的最重要根据是行为人缺乏特殊预防的必要性，若对“犯罪情节轻微”作限制解释就可能导致对一些缺乏特殊预防必要性的行为人也科处刑罚。进一步而言，没有必要将“犯罪情节轻微”限制为法定最高刑为3年有期徒刑以下的轻罪案件，换言之，即使性质较重的犯罪也可能犯罪情节轻微。“因此，判断犯罪情节是否轻微的标准不能‘一刀切’，司法实践应当是有生命的，这就要求检察机关在审查起诉工作中必须在查清犯罪事实的基础上，全面考察、综合衡量犯罪的性质、动机、对象、手段、社会危害程度，充分而审慎地使用起诉裁量权。”